1、1民事行政检察保护公益的困境及出路摘 要 为积极应对侵害公共利益现象，新民诉法增加的第 55 规定。但具有法律监督权的检察院能否为公共利益说话？如何为公共利益说话？案源在哪里？本文阐述民事行政检察具有保护公益的职责，指出民行检察保护公益的案源困境并分析民行检察保护公益的案源范围，以期为破解民行检察保护公益的案源困境提供思路。 关键词 民行检察 公共利益 案源 作者简介：卓荣华，莆田市人民检察院。 中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-152-02 随着我国经济社会的讯速发展，出现了大量的侵害公共利益（即公益）的案件，如国有资产流失案件、环境与
2、自然资源的公害案件、不合理利用土地案件、破坏土地资源案件、垄断经营案件等，特别是食品安全频发，水质严重污染等案件，造成人人自危，缺乏安全感，损害了所有国人的利益。2013 年起施行的新民诉法增加规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼” ，应对侵害公共利益现象，具有法律监督权的检察院能否为公共利益说话？如何为公共利益说话？案源在哪里？ 一、民行检察保护公共利益的法律职责 2（一）从理论来看，民行检察应有保护公益职责 我国宪法规定，检察机关是国家法律监督机关，通过维护国家法律正确统一实施，保护公共利益。 有的认为检察机关现
3、代监督理念的基本内容之一是坚持国家利益和社会公共利益原则。 有的认为检察机关在民事诉讼中应处于“国家公诉人”的地位涉及社会公共利益的行政案件，检察机关应参与监督。 有的认为民事抗诉的基本原则之一是维护国家利益和社会公共利益。有的认为对于执行检察监督案件，检察机关要对涉及国家、社会公益案件提起异议之诉。 有的观点认为我国民事诉讼法没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉，高检院人民检察院民事行政抗诉案件办案规则规定的抗诉范围过于宽泛，民事抗诉范围应限制在涉及国家和公共利益的案件，检察院自行发现的案源也应限制在涉及国家和公共利益的案件。可见，即使是主张“弱化”民行检察监督的观点，也认为民
4、行检察具有保护公共利益职能。此外，在我国现阶段，国家利益和人民利益高度一致，一般说来，维护国家利益就是维护公共利益，维护公共利益就是维护国家利益。 （二）从我国检察史来看，我国检察机关具有保护公益职责 1949 年底公布的中央人民政府最高人民检察署试行组织条例第三条规定：“5.对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。 ”1954 年第一届全国人大一次会议3通过的我国检察院组织法第四条关于检察院职权的规定包括“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼。 ” 2011 年两高关于关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）
5、第三条、第六条规定，人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解，可能损害国家利益、社会公共利益的，可以向当事人或者案外人调查核实，确实存在损害两益的应当提出抗诉。 2011 年两高会签了关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知将“人民法院的执行行为严重损害国家利益、社会公共利益”作为监督内容之一。 2012 年新民诉法第二百零八条规定，高检院对各级法院或地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级检察院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害两益的，应当提出抗诉或检察建议。 （三）从我国台湾地区及现代各国的检察
6、制度来看，它们都注重保护公益 我国台湾地区，检察官应本于公益，依职权或申请积极参与民事及非讼事件。 现代各国的民事检察制度，在内容上注重保护公益。在设计民事检察制度时，往往都把公共利益作为一个很重要的切入点。 如法国检察官有权以政府专员身份参与任何行政诉讼案件，对于公益遭受损害有权提起诉讼；英国检察官对于一些涉及公益的行政案件，可以通过公共利益诉讼的方式进行监督。 二、 民行检察保护公益的案源困境 4（一）当事人、利害关系人涉及公益案件申诉渠道的弊端 对于损害公共利益的调解案件、执行案件，信息不对称使当事人、利害关系人不能申诉；事不关己高高挂起的国人心态，使当事人、利害关系人不愿申诉；在当事人
7、、利害关系人与恶意串通损害公共利益的情况下，当事人、利害关系人不会申诉。 （二）民行检察自行发现涉及公益案源的问题 对于损害公共利益的执行案件，法院执行案件数量相当庞大，对每一起案件都进行法律监督，不切实际。有的建议民行检察要争取得到人大、党委的重视和支持，与法院建立通报制度，受理涉及公共利益的民行案件。但民行检察受理阶段应该由法院还是由检察院来认定哪些案件涉及公共利益？ 同时，应该警惕：民行检察在拓展案源时，扩大理解“公共利益” ； 民行检察在监督法院、行政机关时，缩小理解“公共利益” 。 （三）公益的范围难以界定 公共利益的范围不好确定。正如有的观点所言，将“损害国家利益、社会公益”作为民
8、行检察监督条件，但由于在理解和界定“两益”上存在严重困难，难以操作，可能导致该规定难以落实。 三、民行检察保护公益的案源范围 虽然公共利益是不确定的法律概念， “政治学视角（民主理论） 、法学视角（法治理论） 、经济学视角（公共物品、公共选择理论等） 、哲学视角（公共哲学）等常见视角在界定公共利益方面难如人意。 ” 但是“不确定法律概念在法律用语中，随处可见，甚至较确定法律5概念为数更多。公序良俗、诚实信用、公共利益等为典型之不确定法律概念；出生、结婚、停止营业等则属确定法律概念之适例。 ” “所谓不确定的法律概念是谓法律条文中，常使用一些概念不甚具体、明确的用语，让法律适用者（如行政机关、法
9、院及人民）可以斟酌实际情形来决定了解其内容。 ” 可见，界定公共利益是可行的，必要的。 就公共利益的规定而言，我国在不同立法文件中存在不同称谓的现象，如我国最早规定公共利益的 1954 年宪法使用“公共利益” ，又如 2007 年我国物权法第四十二条、 行政处罚法第一条、2008 年政府信息公开条例第二十三条；有的法律仅使用“社会公共利益” ，如合同法第七条；有的法律同时使用“国家利益”和“社会公共利益，如采购法与信托法第五条； 有的法律同时使用“国家利益”和“公共利益” ，如法官法第八条。且绝大多数是采用概括式定义，只提出了在执行法律过程中要考虑公共利益。 2011 年颁布的国有土地上房屋征
10、收与补偿条例第八条规定采用列举式的立法。考虑到民行检察工作的可操作性，下文列举一些具体类型，希望对破解民行检察保护公共利益的案源困境，有所助益。 （一）行政类 相对于民事检察，行政检察的理论研究与实践较少。德国学者哈特穆特?毛雷尔在行政法学总论中明确提出“行政的出发点是公共利益”。 德国学者拉德布鲁赫曾经从正面对行政之实质意义界定如下：“行政包括一切法律上及事实上行为，此等行为在于对公益之持续维护，而6公益则源自国家存立目的及其文化任务。 ” “立法创制法律，司法和行政则以不同方式遵守法律。在法律限定的范围内，司法所实现的是争议中的法律，行政实现的则是公共利益。 ” 然而，国家行政职权不行使，
11、法院不受理非诉强制执行案件，导致社会不公平，公共利益遭受重大损失的现象时有发生。 （二）生态类 生态环境及各种资源遭受破坏，若行政主管部门不作为或乱作为，就使公益受损。2003 年，四川省阆中市检察院提起环境保护的公益诉讼，获得法院支持。各地检察院不断探索提起公益诉讼方式，并产生一定的经验效果。 （三）经济类 1.消费者 我们每个人都可能成为消费者，由于消费者信息不对称、经济实力等无法与企业相抗衡，且具体到个体消费者而言，可能数额及其微小，但总数却可能很大，从权利救济的角度来说，给个体消费者带来的获益并不多。但从侵权人非法获利角度看，如果不主张权利，就将损害公共利益。 2.反垄断 垄断、不正当
12、竞争等行为侵害公平、有序的市场秩序，损害公共利益，民行检察应介入调查，体现了检察监督的社会功能。 3.国有资产 国家财产受损，而缺少主张权利的主体或者行使国有财产管理权的7主体怠于行使权利，甚至积极侵害国家财产，且我国现阶段国有资产流失情形严重，应遏制这一不利趋势。 注释： 江伟，张慧敏，段厚省.民事行政检察监督改革论纲.民事检察制度热点问题探索.北京：中国检察出版社.2004.90-91. 叶青，黄一超.中国检察制度研究.上海：上海社会科学出版社.2003.243-266. 蔡福华.民事抗诉问题研究.北京：中国检察出版社.2011.47-48. 何小敏，吴世东.检察机关民事执行监督职能管见.
13、人民检察.2004（1）. 邵世星.民事检察与公共利益保护.中国检察官.2012 年（4）. 杨立新.民事行政检察教程.北京：法律出版社.2002 .34 . 林贻影.两岸检察制度比较研究.北京：中国检察出版社.1998.215. 邵世星.民事检察规律的比较研究与启示.人民检察.2012（9）. 谢志强.行政检察制度比较研究.河北法学.2010 年（9）. 孙加瑞.修改中如何巩固和发展司改成果完善民事检察制度需要解决的十大问题.国家检察官学院学报.2011（5）. 刘太刚.公共利益法治论基于需求溢出理论的分析.法学家.2011（6）. 吴庚.行政法之理论与实用（增订八版）.北京：中国人民大学出版社.2005.76. 陈新民.行政法学总论.台北：三民书局，1997. 221. 8德哈特穆特?毛雷尔著. 高家伟译.行政法学总论.北京：法律出版社.2000.6. 吴庚.行政法之理论与实用（增订八版）.北京：中国人民大学出版社.2005.5. 德古斯塔夫?拉德布鲁赫著. 米健等译.法学导论.北京：中国大百科全书出版社.1997.130.
