1、1浅议中国传统恤刑法律思想摘 要 我国的恤刑思想历史悠久，要求对老、幼、废疾者等给予特殊照顾和规定。这一思想萌芽于西周时期，春秋战国时期的儒家学派倡导的礼制等观点又极大丰富和扩展了恤刑思想的内容。汉朝是恤刑思想的进一步与政治实践相结合时期，逐渐制度化、法典化，但并未形成完整的体系。进入盛唐，恤刑思想逐渐发展成熟，进入完备化阶段，以后历代王朝奉行这一思想为其治国基本思想，并在法律条文中给予明确规定，以彰显帝王仁慈之术，维护其既得统治秩序。 关键词 恤刑 适用对象 慎刑 当代刑法 作者简介：刘雅泽，郑州大学法学院法律史专业硕士研究生，主要从事中国法律思想史方面的研究。 中图分类号：D929 文献
2、标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-009-02 一、恤刑的起源与发展 “恤刑”一词最初见于尚书?舜典：“惟刑之恤哉！”意即考虑到刑罚可能滥用失当，量刑时要有悯恤之意，使刑罚轻重适中，相对于重刑而言。后世一般指对于老幼废疾者的减刑和对狱囚的悯恤。 恤刑是德治思想的一部分，它萌芽于西周时期， “明德”是恤刑思想的基础。而西周时期“明德”的内容具体表现为“亲亲” 、 “尊尊” 。 “亲亲父为首” ，要求在家庭、家族关系中，应该承认并维护父家长的地位和2权威，以父家长为家庭和家族的中心。 “尊尊君为首”是指整个天下的中心在于得到天命的君主。 “亲亲”的核心是孝， “尊尊”的核心
3、是忠。 “亲亲尊尊长长，男女之有别，人道之大者也” ，这些原则拓展到国家层面上就有了君君臣臣父父子子，也就有了三纲五常之伦理，它不仅奠定了中国二千多年君主专制社会的基调，也形成了以礼为脉络的一个完整的体系。在春秋战国时期，以孔子为代表的儒家学派，提出“仁者爱人”学说，主张“赦小过” 、 “父为子隐，子为父隐” ；孟子提出“减省刑罚” 、“罪人不孥”理念，极大丰富和扩展了恤刑思想的内容。 作为封建初期盛世的大汉王朝，更是将这一思想不断渗透到其政治主张中，并将其制度化、法律化，但恤刑思想尚未形成完整的体系，恤刑的规定也只是散见在皇帝颁布的诏令中。 汉书?刑法志记载：“汉景帝于前 141 年著令：年
4、八十以上，八岁以下，及孕者未乳、师、朱儒，当鞫系者，颂系之 ”。 “师” ，指盲人；“鞫系” ，指监狱；“颂系” ，指免带夹具。此外， “亲亲得相首匿”原则也充分体现这一思想。 “亲亲得相首匿”是指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可相互隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。从这一时期，恤刑思想，已经不仅在实体法中有所体现，也在程序法中得到显现，对后世影响很大的春秋决狱在这一时期出现。 “春秋决狱” ，即在审判案件时，如果法律没有明文规定，则以儒家的经义作为定罪量刑的依据。董仲舒在春秋繁露?精华篇中对其基本精神作了解说：“春秋之听狱也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者
5、其论轻” ，使国法与人情结合起来，这一原则为后世历代封建法典所继承。 3三国两晋南北朝时期，多经战乱，统治者或是施以重典，或是荒废法制，恤刑的贯彻也近乎处于一种停滞的状态。至唐朝初期，统治者确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法思想，颁行唐律疏议 ，将传统恤刑思想进一步制度化与法典化。 二、恤刑的适用范围 （一）对老幼废疾者的恤刑 据史籍记载，西周时期有“三赦之法” ， 周礼?秋官?司刺记：“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚。 ”作为一项“矜老恤幼”的典型制度，西周时期减免老、幼刑罚的作法，被后世所继承。 汉书?宣帝纪记载：“自今以来，诸年八十以上，废诬告、杀伤人，它皆勿坐。 ”旧唐书?刑
6、法志记载：“年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，亦听赎。八十已上、十岁以下及笃疾，犯反逆杀人应死者，上请，盗及伤人，亦收赎，余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。 ”唐代统治者认为，老、少、废疾等犯罪，是因为“皆少智力”的缘故，因为他们“不堪受刑” ，所以采取从轻处罚的原则。 （二）对妇女的恤刑 汉书?平帝纪记载：“天下女徒已论，归家，顾山钱月三百。 ”这是中国古代法律史上一项重要的刑罚制度，即女徒顾山。魏明帝时，为免对女犯用刑使身体暴露，改妇人加笞还从鞭督之列，以罚金代之。晋律规定：“女人当罚金杖罚者，皆令半之。 ”梁律加以沿用，且扩大对女子的照顾，规定：“女人当鞭杖罚者，皆半
7、之。 ”“女子怀孕，勿得决罚” 。 北魏律则进一步明确：“夫人当刑而孕，产后百日乃绝” 。4这其中有礼数的因素，但也是社会文明程度提高的结果。 （三）存留养亲 这一制度始于南北朝时期，臻于唐朝。 北魏律?名例规定：“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例” 。 隋书卷二十五刑法志记载：南北朝时期，鲜卑族魏孝文帝在“法为治要”的基础上创制了针对只有独子的老人的存留养亲制度：“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。 ”唐律?名例律规定：“诸犯死罪非十恶，而祖
8、父母、父母应侍，家无期亲成丁者，上请。诸犯流罪者，权留养亲，不在赦例，课调依旧，若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例，即至配所应侍，亦听亲终期年，然后居作。 ”这一制度中的“上请” ，原本是对官僚和贵族犯罪后适用的一种程序上的权利，但是在这里对普通犯罪人亦可适用。 “留养”是属于恤刑范围的，因为在一定程度上的确体现了统治者的仁慈，进行了减免刑罚。如对于死刑犯的留养，犯人犯死罪，经上请，皇帝可能对死罪留养者作出免其死罪的裁决，在留养期间还可能遇到恩赦而被赦免死罪。历代统治者为什么会如此重视这一规范，或者说为什么留养制度在北魏时期形成？这是基于一定社会现实的，社会的常年动乱，国家财政
9、收入的不稳定，如何让占社会很大部分的老人生存，成了历代统治者必须解决的问题，而留养制度的出现正合适宜的解决了这问题。也就是说，留养制度的出现，有利于维护政治稳定的目的，实际上5从另一侧面揭示了中国封建法制的伦理化特点， 在法律与伦理相冲突时，伦理的意志占主导地位， 在礼法冲突时， 统治者毫不犹豫地站在维护礼的立场上，如此恤刑思想得以凸显。 十恶之罪，是不适用于恤刑制度的。犯十恶之罪，不仅是违背家庭、家族伦理制度，也破坏了封建王权的根基；不仅违背“孝” ，也违背了“忠” ，直接威胁封建统治者的统治秩序，这是任何封建王朝所不允许的，因为我们须明白的是，实施恤刑制度的目的是维护既得统治秩序。 三、恤
10、刑与慎刑的区别 在中国法律史上， “慎刑”思想与概念也往往被屡屡提及，应该说二者有相同之处，但也有区别。 首先，二者的概念不同。恤刑强调用刑适中，相对于重刑而言；慎刑强调实施刑罚时，要审慎、宽缓，相对于滥刑而言。如中国古代的死刑复核制度，似乎更靠近慎行而不是恤刑。在汉代之前并无该制度，死刑复核制度形成于魏晋南北朝时期， 三国志?魏书?明帝纪记载：“魏明帝青龙四年诏：廷尉及天下狱官，诸有死罪具于以定，非谋反及手杀人，亟语其亲治，有乞恩者，使于奏。 ”晋书?孝武帝纪记载：“其罪甚重辟者，皆如旧先上。 ”至隋唐，确定了死刑复核的步骤和次数。贞观五年，李世民在盛怒之下，杀了“若据常律，未至极刑”的大理
11、丞张蕴古。事后追悔莫及，并埋怨大臣们没有提出异议，司法机关也没有复核、查实，以致杀错了人，于是，在“三复奏”的基础上规定“五复奏”的制度。 “凡有死刑，虽令即决，皆需五复奏。 ”具体办法是：判死罪的，在京城要二天内复奏五次，其他诸州仍旧奏三次。其中“情在可6矜者”还可以从轻处理。明清时期的会审制度将复核程序进一步完善。对于死刑的层层复核，不能简单的说是统治阶级用刑宽缓的问题，而是本着治狱谨慎、减少错杀误杀的态度以维护其统治秩序来进行的。 其次，适用对象不同。恤刑的适用对象是老、幼、病、残、鳏、寡、孤独者，并非所有的犯罪人；而慎行则不一样，慎刑原则适用于所有案件，它强调的是司法官吏审判案件时，必
12、须认真依法办事，做到不枉杀、不错杀、不滥杀。这是审判任何案件时应该秉承的态度和目标。 再次，二者在刑法执行方面有所不同。经过恤刑，可以在法定刑之外得到减刑或者免刑的结果；而慎行，是在特定历史阶段下的罪刑相适应，谨慎治狱，是在法定刑之内的公正审判。 四、恤刑思想的影响 第一，恤刑思想有利于统治者维护其统治，为统治者博得仁德的美名，这是实行恤刑的直接影响。封建社会的中国，是一个礼治的中国，是否符合礼的要求，是整个整个社会的评判标标准，而“恤刑”恰符合礼的规定。 第二，任何一个社会动荡后，实施恤刑，休养生息，都有利于新兴政权的巩固，有利于恢复生产力，提高百姓的生活水平。 汉书?高后纪记载：“孝惠、高
13、后之时，海内得离战国之苦，君臣俱欲无为，故惠帝拱己，高后女主制政，不出房闼，而天下晏然，刑罚罕用，民务稼穑，衣食滋殖。 ” 第三，在恤刑思想适用于刑狱中时，其主体是特殊的弱势群体，其本身不具有较大的社会危害性，实施恤刑可减少大众对刑罚残酷之恐怖、7厌恶感，具有较好的社会效果，增强社会的粘合性。对于犯罪者本身来说，令其反思自己的行为，从内心去认识自己行为的负面影响，真正从内心以自省，从这一点说，要比一味的适用刑罚的效果好得多。 “恤刑”以形式上的不平等体现实质的平等，对老幼废疾、鳏寡孤独者的进行减免刑罚，这是对司法原则和目标的尊重。汉宣帝元康四年下诏：“朕念夫耆老人，发齿堕落， 血气即衰，亦无暴逆之心， 今或罹于文法， 执于囹圄， 不得终其年命， 朕甚怜之。自今以来， 诸年八十非诬告杀伤人， 它皆勿坐。 ” 这些基本不具备犯罪能力的弱势群体，即使他们犯罪，对社会的危害也不会太大，对他们实行恤刑，具有较好的社会效果。 参考文献： 1毛晓燕.中国传统刑狱思想与刑狱实践述评.中州学刊.2006（2）. 2刘希烈.论存留养亲制度在中国封建社会存在的合理性.当代法学.2005.
