1、1浅谈工程承包合同中存在的风险问题及应对措施【摘要】随着社会经济的不断发展，施工合同作为施工企业安排施工、进行索赔、控制工程成本和进行竣工结算的依据，并且为转移风险提供可能。合同管理在建筑施工企业中成为非常重要的管理环节，因此，施工企业应重视合同管理，适时加强制度建设，建立合同管理体系，以达到控制企业成本、降低企业风险的目的。本文从施工合同的作用、施工合同管理的现状进行了阐述，对施工合同各阶段存在的问题进行了罗列和分析，并提出了加强合同管理、防范合同风险的有效对策。 【关键词】工程承包合同 合同风险 管理措施 中图分类号： TU723.1 文献标识码： A 文章编号： 工程施工合同是发包人、承
2、包人为完成特定项目，进一步明确双方责任权利关系的一种协议，是工程阶段制约双方行为的文件，也是双方在施工过程中遵循的最高行为准则。规模较大、工期长、材料设备的消耗大、产品比较固定、施工生产的流动性强、易受环境因素影响等是建筑工程几大特点，所以，合同风险是存在的，本文将对工程合同风险的管理进行详细分析并进一步给出对策和建议。 一、施工合同的作用 工程施工承包合同一般依据中华人民共和国合同法 、 中华人民共和国建筑法及其他有关法律、法规、条例、规章等，结合中标通知书、招标文件、施工图纸、施工规范等国家规范性文件，由施工承包、2发包双方在平等自愿的基础上订立。首先，工程施工承包合同是项目施工的依据，项
3、目管理部门要根据工程规模、难易程度组建，工程的施工组织设计、计划、报表、竣工结算等要按合同的约定编制、报送，工程的质量、进度等都需按合同的要求组织施工,工程的材料、设备等应按合同约定的规格、数量、价格进行购买。其次，工程施工承包合同是发生纠纷时企业进行索赔的依据，由于业主违约、工程项目本身变更、施工条件和环境变化等引起的费用索赔都将依据合同条款予以解决。最后，合同能够有效转移企业风险。 示范文本中违约、索赔、争议、保险、担保等转移风险内容如能双方充分协商并写进合同，那么就可将业主违约、工程变更以及自身在施工中发生的一些意外伤害向业主或第三方转移。 二、施工工程合同管理的现状 1、合同签订双方地
4、位不对等 建筑行业竞争非常激烈，市场秩序不够规范，虽然国家合同法规定合同签订双方要在平等自愿的基础上签订，但业主方掌握资金等大量资源，而承包商往往是迫于生计，不得不接受发包商的霸王条款。例如某某高速公路路面工程合同条款 11.3 款， “合同计划交工时间为 2011 年 11月 20 日至 2012 年 10 月 20 日。其中开工时间可以根据实际情况进行调整，但是最后交工日期可以由发包人要求提前，承包商均无权因此对发包人提出索赔” 。从字面上就可以看出这是霸王条款，实际的中标通知书上的日期为 2012 年 1 月 10 日，下发开工令的时间是 2012 年 3 月 15 日，此时路基标段大部
5、分都未施工到路槽标高，这意味着路面标段只有增加3较大成本才能完成合同工期，业主随时可能还要求提前完成工期，这种霸王条款如果不规范，承包商不单面对没有利润或亏损的问题，而且还要考量赶出来的工期质量能否保证、工程安全是否可靠等，这都是双方地位不对等说造成的现状。 2、合同管理的意识不强，合同的作用发挥不充分 由于合同文本较长、合同附件较多，且签订时间较短，一般承包商在签订合同时都不能非常认真、仔细阅读合同文件，反复琢磨是否有不妥之处，是否有合同风险存在。承包商会存在这种问题最初是由于业主合同条款基本是不让修改造成的，久而久之承包商便也逐步形成了不看条款的不良习惯，使得很多本可以在合同签订之前便可以
6、规避的风险不能及时被发现，在合同履行过程中造成一定的经济损失。 3、合同管理人才比较匮乏 合同管理人才要求同时具备专业技术知识、造价知识、法律知识，是从事项目策划和全过程管理的复合型人才。而就法律一项涉及面就较广，在短时间内是无法掌握所有的法律知识的，一般学习法律的人才很少能同时具备专业技术知识和造价知识，而合同管理目前还没有被提升到项目管理中的足够高度，合同管理人员待遇也普遍较低，所以导致从事合同管理的人才相对匮乏且质量不高，大多数都是只懂技术知识半道出家，不都法律知识或造价知识。此外，专门的培训合同管理人员培训机构极少，且一般建筑施工单位的合同管理人员工作量较大，工作时间较长，学习的机会较
7、少，这就造成了人才培养的瓶颈，合同管理人员的素质和数量都需要进一步的提高。 4三、工程承包合同各阶段存在的问题 1、投标阶段中的问题 一是承包人没有对市场进行周密的调查，对一些工程的特点、性质、规模等不够了解，不加思考的投标。二是没有了解发包人对于招标工程的难度系数、对承包人资质的要求以及中标后所存在的合同风险等。最后是没有对招标文件以及合同文本认真分析、审查。 2、在合同审查和签订阶段存在的问题 我国的合同法规定: 建设工程应当采用书面形式。但是在实践中许多先施工再补签的情况，使得法律规定只存在于形式，工程项目比较复杂，风险因素多，一旦发生纠纷，将对建筑施工单位维权非常不利。为了能够有效控制
8、风险，应该坚决避免这种情况，且合同正式签订前必须进行严格的审查把关。 3、合同履约阶段存在的问题 这个过程中如果存在矛盾，应积极协调，尽力达成补充协议。但是如果无法协调成功，那么就应通过索赔这种方式，来维护自己权益。贯穿项目实施的全过程的是工程索赔，重点是施工阶段，涉及的范围广。对承包商来说，不擅长工期索赔必然会有工期延误的风险。不擅长费用索赔就会导致经济损失，乃至亏本。若善于施工索赔，索赔的金额会往往大于报价中利润部分，也就是把风险转化成利润。 4、合同备案中的问题 法律意识比较淡薄，对于发包人和分包人的资质等级及履约能力和信用等缺乏深度的调查和详细的审查。合同在履行过程中，实质性内容5发生
9、重大变更不能及时进行重新备案，或者当事人根本性改变了已备案合同的相关约定并已签订了补充协议，对此是否需要重新备案当事人莫衷一是，有的对补充协议进行了重新备案；有的则没有。一旦发生纠纷，当事人都会以补充合同未经备案对合同变更是否生效提出异议，造成司法审判的疑难和复杂问题。 四、建筑企业加强合同管理、防范合同风险的措施 社会主义新形势下，合同法、建筑法等有关法律的出台一定程度上地规范了施工合同的管理和实施，但效果不尽如人意，施工合同管理意识淡薄、管理水平低等问题依然存在。为提高合同管理质量，保证合同的全面履行，维护合同双方的合法权益，提高企业经济效益，还应该从以下几个方面做好工作。 1、提高合同意
10、识 提高合同意识，不仅是施工企业规范经营、降本增效的主观要求，也是市场经济法治环境中依法治企的客观要求。其中一个重要的途径是加强合同管理教育，建立全员合同管理培训机制，培训的内容要适应国家法律及相关知识完善和发展的需要，使各个层次人员都能牢固树立合同意识和法治观念，营造良好的企业合同管理氛围。 2.建立管理体系 施工企业必须在深入研究企业自身的体制、机制、规模和现状基础上，结合施工企业合同管理的一般特点，有针对性地建立起符合本企业实际情况和要求的合同管理体系，理顺信息流通渠道，适应施工合同动态管理、过程管理、风险管理的需要。设立专门的合同管理机构，统一6管理和保存合同，配备专门的专业人员具体负
11、责合同管理工作，强化合同管理过程中企业内各部门之间的分工、协调与合作。随着科技的发展进步,以及合同法对电子、传真、数据交换等新型合同订立的确认，可以适当推行合同管理的计算机信息系统，以提高工作效率、节约社会资源。 3、做好投标谈判 加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套的合同管理制度和合同管理方法，业主应该在投资预算中把可能存在的风险考虑进去，并留有风险准备金。承包商可以在报价方面采用一些报价策略，以降低、避免以至转移风险。合同中应有保全措施，业主可以设置保全措施，来防止承包商风险。又或者通过谈判来逐步完善合同。减少或者避免风险，是承包合同谈判的重中之重。双方都希望转嫁风险，合同谈判能够完
12、善合同，从而体现双方责、权、利关系的合理。 4、加强合同对方审查 签订合同前，加强对发包人或分包人主体资格的审查，我国法律规定,从事建筑施工的企业都必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当是依法批准的合法项目。违反这些规定，将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。在现实工程中对分包方的审查相对更为重要，施工单位与分包单位的法律纠纷在工程中最为普遍也最为棘手。因此，要加强对建设单位、分包单位的调查了解，审查签约代表人的资格，审查工程项目的合法性以及发包方的履约能力和信用情况。 5、注重合同细节 7签订合同要用语准确、内容合法，关系到有关双方权利和义务等各项条款，在订立合同时应考虑全
13、面、细致，避免出现责任不清。施工合同纠纷多数情况下源于价款结算方式的纠纷，如工程款如何拨付，设计变更单价如何审定，停工窝工造成的损失如何计算、材料价格异常变动的处理办法等。这就需要在合同管理上要有一定的远瞻性，尽量在合同中把此类问题的解决方案具体化，尽量避免给结算方式留下盲点。当施工过程中发生设计变更或停工窝工，施工合同中又无明确表达时，应及时签订补充协议，避免日后发生纠纷。明确界定开工、竣工日期，明确约定交竣工验收的条件、参加验收的单位、人员，以及采用的质量标准、验收程序、须签署的文件和产生质量争议的处理办法等；合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、
14、确认做出明确的规定，对后续结算工作的顺利进行提供依据。 6、加强合同风险管理 合同签订之后在实施过程中，施工单位采取有效的措施，加强对合同风险的监控，提高对风险的抵抗力，配备精通合同的专业人员，加强对其工程技术、法律等综合素质的培养，以增强谈判力量，及时反馈信息，进一步提高识别风险能力。此外，工程保险是转移风险的重要方式，承包工程保险主要包括工程一切施工设备保险、第三方责任险、人身伤亡保险，在合同中业主已指定投保种类的，开工后要及时做好审查，并结合自身情况选择多种保险组合。要组织合同管理人员对工程保险进行学习，发生理赔事项及时通知保险公司出险，认真收集过程证据，有技巧性地编制理赔资料，将工程风
15、险进行有效转移。 87、加强索赔管理 发包方风险和承包方风险主都需要进一步加强索赔，以便在一定程度上赢得最大的利润。各级合同管理人员要全面掌握和熟悉主合同、补充合同、施工图纸，以及工程保险合同，项目部要反复多次组织对各级管理及施工人员进行学习、交底，掌握合同条款和设计意图，分析变更索赔点，提前有针对性地与业主、设计人员做好协调沟通，及时收集变更索赔依据，特别要做好图纸外现场变更和业主临时指令增量的签证，为费用索赔奠定基础。 五、结论 总的来看，要做好合同管理工作，施工企业就必须进一步熟悉掌握与工程合同相关的法律法规，对招标文件进行全面、深入的研究和分析，争取标书做到最优，最合理的合同报价；增强
16、合同谈判，吃透施工合同；在合同执行的全过程中，进一步加强合同管理以及分析工程的风险；做好合同变更索赔管理，采取多种灵活方式应对合同风险。要选择合适健康科学的合同管理组织结构，既坚持合同中既定的各项相关规定，又能够在实践中加以灵活的应用， ，从而达到提高合同管理水平的目的，实现合同双方的最终“双赢” 参考文献： 1 朱宏亮,成虎主编.工程合同管理M. 中国建筑工业出版社, 92006 2 徐崇禄等编著.建设工程施工合同示范文本应用指南M. 中国物价出版社, 2000 3 杨辉丽. 工程建设项目合同风险管理的分析J. 大众科技. 2007(01) 4 陈先庆. 浅谈建设工程施工合同风险管理 J. 福建建筑. 2007(08) 5 肖刚. 施工合同风险管理的防范J. 施工企业管理. 2007(10) 6 樊孝江,毛云. 论建筑施工项目合同风险管理J. 国外建材科技. 2007(06)
