1、1规避法律的合理性初探摘 要 传统的理论对法律规避的定义大多是涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。然而在意思自治原则在国际私法领域日益重要的今天来看，规避法律是否也有其合理性呢？或者说在自由主义的乌托邦中实在认为法律规避没有继续存在的必要。但我仍愿为此发声并祈愿它能被听见。 关键词 法律规避 意思自治 扩展秩序 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-011-03 一、何为法律规避 （一）简析法律规避 自 1878 年法国法院审理鲍富莱蒙案以来，法律规避
2、便成为国际私法的一个基本问题。关于法律规避的概念有各种说法，不管三要素说或者四要素说对法律规避之构成要件有多么细致的规定，综合看来，构成法律规避基本上需要具备两方面的要素：首先，在心理上有主观恶性即意欲排斥本应适用的法律。这种意欲排斥法律适用的心理谓之“恶性”在我看来多少是有些言过其实的。这只是人们本性中一种趋利避害的心理。试想，如果法律允许当事人在多个法律规范中选择应得到适用的某一个，那么任何人都会权衡利弊然后选择于己最有利的那一个规范来适用。其2次，在客观上当事人进行了改变连接点的行为，正是这种行为使得法律关系最终适用了本不应适用的法律。就拿鲍富莱蒙案来说，正是改变国籍这一行为使得德国法有
3、适用的可能。作为一个法律关系中普通的个体来说，我不会站在国家法是神圣不可动摇这样一个角度来看待问题，我会站在当事人的角度来思考她规避本应适用之法的动机。 （二）法律规避所规避的对象 法律规避所指的规避的法律或者说一个法律关系本应适用的法律到底是什么这样一个问题。拿上例来说就是中国关于结婚条件的规定。试想，如果中国没有法律规避的规定，上文中的两个年轻人是否能有个美满的结局，答案还是否定的，因为即使没有法律规避还有公共秩序保留。这样，法律规避又有什么存在的必要呢？那么关于结婚条件这样一个问题，为什么一定要适用中国法呢？难道仅仅只是因为当事人是中国人吗？法律规则有其地域和时间限制，这当然无可厚非，然
4、而这种限制有没有必要在国内法得不到适用的时候就发挥作用呢？我想萨维尼在论述法律关系的地域和时间限制的时候不是在于严格的规定人应该适用其所在地域的法律，而是在于某个地域的法律就应该在当地适用而不是超地域予以适用。 说到这里我们还应该注意到这样一个问题：关于法律规避也有学者指出其规避的法律是内国法还是外国法是不一样的。如果这样的理论是站在关于外国法的定性上论及的，我认为全无必要，因为如果把外国法看成是事实而非法律的话，那么也就谈不上法律规避了。然而如果仅仅只是因为将外国法看成法律却硬生生的将之被认为是比内国法次一等的3法律而另眼相看的话，我会认为这将是对公平之法律的一种亵渎。因此，无论是规避外国法
5、还是内国法，在承认其都是规避的情况下是应该被同等对待的。 以上两个例子我只是想要说明一个问题，那就是我们生活在一种扩展秩序之中，这种秩序赋予人们很多的自由。然而现实生活是，有各种各样的禁令去限制甚至扼杀这种自由。这样的禁令下人们对自由的向往只能是愈发的强烈，于是规避就产生了。现在我们来探讨这种规避有其合理性就不那么难以让人接受了。 苏力先生从另一个角度论述过法律规避的积极意义，他认为，我国经济体制改革过程中的许多改革措施也是从规避既有的落后僵硬的法律和政策开始的，并且得到了国家的认可，法律规避可以看做是一种制度创新的途径。当然，这种积极意义并不仅限于国际私法领域来论及法律规避。然而这种制度创新
6、的途径在国际私法领域的表现将是更为突出。因为国际私法给予当事人在某些领域选法的自由，而这种选择如果带来了权力机关不能接受的结果，就有可能以法律规避原则来排除当事人的选择。但是我们也可以这样试想，那些容易被当事人规避的法律是不是已经不太适应现在的法律关系从而将它改进呢？这也许就是苏力先生这段话对我们的启示。如果说法律是规则制定者所预期达到的某种结果，那么规避法律就是对这种预期的驳斥。因为这种预期如果真能丝毫不差得被达成，那么这种法律的制定者就是先知了，然而现实社会中是没有先知的。 二、合理的规避法律是人们自由的选择 4（一）规避法律的动机 1884 年以前法国法律曾经绝对禁止离婚，只允许别居，而
7、民法典第三条已经规定身份和能力事项应适用当事人本国法。在此条件下，当事人为了离婚常常向邻国申请入籍。我们来看这样一个案例：夫妻双方都是法国人，育有两名子女，自 1866 年后处于司法别居的状态，双方都希望离婚。男方与 1874 年申请瑞士国籍并在瑞士离婚，但实际上从未离开过法国。次年，女方再婚，男方为离婚感到后悔。最后，法国法院依男方要求判定其在瑞士离婚是无效的，理由当然是法律规避。 我们现在站在当事人的立场上看这个案件，首先是双方都想离婚的时候不能离婚，不得已利用了连接点来改变法律的适用。对此我们是可以理解的，这只不过是我们在处理问题时的一种变通做法。然而法律规避最后达成的结果却是了成为了一
8、个男子对婚姻态度摇摆不定的工具。这个案例中女方当事人对法则的选择是基于双方对婚姻状态的一种希望，于是当事人利于这种法律选择的方式来达到双方都想要达成的目的。至此，我认为这都是合理的规避法律并且我不认为法国法律在这个时候可以对双方的这种愿望进行调整。事情的变故是发生在男方当事人事后的反悔上。如果我们把这段婚姻当做是一个契约，那么就是在契约被合意取消后因为一方当事人对法律规避这一规则的利用而重新有效并认为之前的合意是一种无效行为。这样一来，法律规避事实上在这个案件中是否定了合理的合意而确认了一方的反言。 （二）规避法律的合理性 通过上例看来合理的规避法律应是无可厚非的，因为法律规避原则5在很多情况
9、下给当事人是造成了困境的。 对于想要缔结婚姻关系的年轻人因为太年轻而不符合结婚条件，于是异地结婚但是当地不予承认；对于想要解除婚姻关系的双方，因本地的某些禁止性规定而异地离婚，同样的也是得不到承认的。在这样的一种情况下，法律规避在当事人意欲规避法律之时和当事人规避法律后都起不到作用，只有在当事人希望自己的行为得到法律上的认可的时候它才会发生作用。事实上，在现实生活中人们对既定规则的规避是时有发生的，法律没法对此进行事先调整，而很多情况中，事后调整其实并没有起到太大的作用。这样一来，人们也可以像规避其他法律一样来规避法律规避。我们的立法者与其陷入这样的怪圈不如给予当事人合理程度的自由，拿上例来说
10、，如果法国法律允许离婚的话，事情也就不会如此复杂。如此一来，法律规避又从何说起呢？ 三、自由主义对法律规避的挑战 （一）自由主义之扩展秩序 自由主义的集大成者哈耶克认为人们生活在自由生成的一种扩展秩序之中，在这种扩展秩序中，人们日常活动所适用的规则应是自发形成的，而不是在条条框框下的畏手畏脚。就像一位设计者在规划公园的道路之时，他并没有事先为人们铺设道路，而是在路上铺满青草，这样一段时间以后他通过观察这些青草就可以知道人们习惯走什么样的一条路从而来规划道路。我们的法律就是这样的一种事先规划，然而在人们想要更方便的行走时就会产生规避这条路的想法，进而会通过符合某种条件来达成规避之目的。如果我们的
11、立法者是一种服务意识强烈的机构，6就会在扩展秩序下来规划人们的行为，而不是在秩序还未曾形成的地方订立种种强制。 （二）国际私法之扩展秩序 我认为国际民商事交流这一领域更应该是这样一种扩展秩序之下的小社会。在国际上并没有一种权力是凌驾于各国主权之上的。于是各个参与者可以自行订立规则，更重要的是这种规则还不是强制性的。人们所要遵循的同一个准则就是规则的制定是为了保证利益的最大化。趋利性也许就是人类共同的天性了，不需要事先的禁令也不需要事中的规制更不需要事后的惩罚，人们就可以自发的形成一套完整的并且行之有效的规则，最重要的是人们会自觉的遵守它而不对此有任何的抱怨。这就是自由主义之扩展秩序下最有效的法
12、律了。而我认为国际私法就应该是这样的一种法律。只不过在此人们不是自己制定法律而是自由选择法律。孟德斯鸠说过，有商业的地方就有美德。我们在此借用这句话，并且希望这种美德能够自发的做功，当然了，前提是没有什么禁令能够使他陷入瘫痪。 （三）现实中有没有扩展秩序 现实是在人类还懵懂无知的时候，因为对权力的畏惧更因为无知于是只有遵从，然而人类活动对其思想是有反作用的，当思想日益成熟，人们对自由的向往往往能驱使人们反抗现有的限制。法律规避正是人们对这种思想的一种软化的处理。 契约自由之代表法国民法典第 1134 条规定：依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。李浩培先生对此进一步7解释道
13、，换句话说，当事人之间的契约，对于当事人就等于法律，除非该契约违反了该法典第 6 条所说的公共秩序或善良风俗。根据李浩培先生这段话，当事人在契约中的意思自治只有公共秩序保留原则能够予以排除，在此，没有法律规避。事实上，我认为，国际交往发生到今天这样的一种广度和宽度，法律规避似乎并没有多大存在的必要。因为我们对排除适用当事人所选择之法律的规定已经足够多了：我们有大量“直接适用的法” ，还有公共秩序保留。于是，法律规避存在的必要性也受到了一定程度的怀疑。 我不禁要问，法律规避存在的必要性在哪里呢？ 四、法律规避是否应予保留 （一）立法之现状 涉外民事法律关系适用法并没有规定法律规避，然而在其解释一
14、中却出现了法律规避，并且给它一个奇怪的定义，认为法律规避一般是一方当事人的行为才能构成，双方当事人的共同故意不构成法律规避。对此定义我认为实为不妥。首先，通过改变连接点以达到适用某一法律的行为，只一方当事人故意其可行性高不高？其次，即使一方当事人为之，另一方当事人有没有可能是全然不知情的？最后如果全然不知情，当事人达成合意的结果是建立在什么样的基础之上的呢？我只能这样以为，法律规避并不全然发生在双方合意的情况下，然而说双方当事人共同故意不是法律规避却也实在行不通。 说到法律规避，我们还应该提及意思自治。意思自治原则早已被广泛接受，有学者曾经这样论及过，从某种意义上说，当事人的法律选择8行为也是
15、一种规避法律的行为，而法律规避制度在性质上与当事人意思自治正是相互排斥的。事实上，我们一面鼓励当事人选择法律，另一方面又说某种选择的法律是规避应适用法律的行为，这本身也是一种悖论。当然了，也有学者论及法律规避和意思自治并不矛盾，因为他们所指的范围不尽相同。作为在冲突规范适用过程中形成的法律规避制度更多的作用于客观连接点如国籍、住所地、物之所在地等的冲突规范，而不能作用于意思自治原则，虽然有些情况下限制意思自治原则与法律规避制度的结果有异曲同工之处，但意思自治原则有一套运作的规则。 （二）学界之论争 早已有学者论及过法律规避在我国涉外民商事立法中的存废问题。少数派的观点是既然涉外民事关系法律适用
16、法规定了直接适用的法，那么就没有必要再规定法律规避了，因为在很大程度上他们的适用是存在交叉性的。当然，我对此是持一种肯定态度的。例如纽约州的一项成文法（家庭关系法DomesticRelations Law）禁止叔侄间的婚姻，罗德岛州原则上也禁止叔侄通婚，但犹太教徒除外。两名住所在纽约州、信奉犹太教的叔侄在罗德岛州结婚，随后返回纽约州共同生活，并育有 6名子女。32 年后女方去世，男方主张以丈夫的身份管理遗产。他们的一位女儿表示反对，理由是其父母之间的婚姻应属无效。在这个案例中，我们纵然可以法律规避来认定婚姻的效力，我们也还可以援引“直接适用的法” ，我们甚至可以适用公共秩序保留原则。如此一来，
17、法律规避并没有独一无二之功用。在民商事交往日益频繁和多样化的今天，法律规避能得以适用的情形是少之又少。它能适用的范围已经被“直接适用的9法”和公共秩序保留抢占的所剩无几。 （三）笔者之希望 既然当事人在选择法律之初就会被限制在某一个范围之中，并且在这个范围里还有部分是由“直接适用的法”来调整的，而在当事人选法之后，如果其选择的法律最后适用的结果会与本国的公共利益相违背，该国也不会承认这一法律适用。这样层层关卡走下来，当事人的意思自治本已是极为有限的自治，然而法律规避还可以再对此自治予以限制。我只想说，我们所需要的是更多的自由而不是更多的限制。 就一国整个法律体系来说，国际私法应该是较为自由的领
18、域，涉外民事法律关系适用法在婚姻、物权、债权、知识产权等领域广泛引入意思自治原则，可以说这是很令人欢欣鼓舞的。然而这种自由在现实应用中确实遇到了各种问题而不得不借助司法解释对其进行进一步的限制。我认为这种自由已经渐渐偏离了自由的本意，如果是这样那么在其他的领域我们还谈不谈得上自由呢？当然了，我并不否认这之间所涉及到诸如国家主权这样的一些问题，这个问题远不是自由就能解决的。 我最终还是希望在国际私法领域能够真正的形成一种扩展秩序，这种秩序的形成不需要甚至排斥事先的规制，即使不得不规制，我也认为它应该越少越好。形成这种秩序要依赖于人们唯利是图的本性，但是这种唯利是图没有任何贬义的意思，它只是人们趋利性的一种扩大表现。发挥商业的美德，那么至少在我们谈及商业领域的时候，不会像今天这样嗤之以鼻。 五、结语 10人们会规避法律是出于对最利于自己的利益这一考虑而言的，而国际私法提供了人们选法的自由。在此，我们是不是应该把这一自由发扬光大而对于它的限制尽量缩小。这是我的希望，也是我在学习国际私法之初认为它应该有的精神。 参考文献： 粟烟涛.冲突法法上法律规避.北京：北京大学出版社.2008. 邵景春.国际合同法律适用论.北京：北京大学出版社.1997. 许军珂.国际私法上的意思自治.北京：法律出版社.2006. 黄进.国际私法.北京：法律出版社.1999.
