1、1论哈特对边沁功利主义法学思想的扬弃摘 要 边沁将功利主义运用到法学研究里，提出了功利主义法学思想，对自然法思想进行了猛烈的抨击，其之后的继承者也将这个思想扬弃，在分析实证主义鼻祖奥斯丁这里，其许多思想仍采用功利主义法学观点引用到分析实证法学里面，作为分析实证主义杰出代表人物，哈特更是继承并发扬了边沁的功利主义法学观点，本文试从这个角度出发来挖掘哈特的功利主义法学思想，以便更好的理解哈特和分析实证主义法学。 关键词 边沁 功利主义 哈特 作者简介：谢传坤，华南理工大学法学院。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-007-03 在严格意义上，功利主义
2、法学和分析实证法学属于不同派别，都拥有各自的核心法律思想观点和独立的完整理论体系，也在不同程度上指导着一定的实践，彼此互相影响和发展。但是，从历史渊源和法律思想本质角度来考察二者，不难发现，分析实证主义法学多处都有功利主义法学的“影子” ，分析实证主义的代表人物的法律思想都有功利主义的成分，我们可以说，分析实证主义法学将功利主义引入了新的法学学派。本文试从这两个理论体系中最具有代表的人物边沁和哈特的法律思想来管窥二者之间的关系和扬弃传承的流脉。 2一、边沁的功利主义法律思想 功利主义坚持这样一种伦理原则：enwi 避苦求乐是人的本性，功利支配着人的各种行为，人们追求功利就是追求幸福，个人追求其
3、自身的最大幸福，政府和社会整体追求的是最大多数人的最大幸福，简称为“最大幸福原则” ，该原则是功利主义的伦理思想核心，也是功利主义追随者所研究、评判事物最基本的出发点和基础。功利主义法学就是功利主义者运用该功利原理解释法律的一支法学学派，它认为功利原理不仅是立法的宗旨，也是判断法律善恶的标准，更是法律实施的基石，甚至连法律惩罚措施都是功利原则的运用，法律只是为了个人和社会达到功利目标的手段和方式。总之，在功利主义法学家看来，功利主义法学的基本原则和核心内容是“最大多数人的最大幸福原则” ，法律不过是人们运用功利原则所权衡和取舍所得到的结果，功利原理不仅是所有法律的出发点，更是法律的最终归宿。
4、功利主义法学的创始人是边沁，由后来的密尔父子不断完善，并发展成为较有影响力的法学学派。 （一）边沁功利主义伦理思想 边沁认为， “自然把人类置于快乐和痛苦的主宰之下，只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么，是非标准，因果联系，俱由其定夺，凡我们所行、所言、所思，无不由其支配，我们所能做的力图挣脱被支配地位的每项努力，都只会昭示和肯定这一点。?在此基础上，边沁总结认为，所有人的快乐和痛苦都是人的道德标准的体验，是人的本性的一种自然流露，他以经验主义伦理学家的角度，将“苦乐原理”3作为功利伦理理论的基石，阐述了大量关于个人趋乐避苦本性的描写，并最终论述并坚实确立了功利原则在人们所有行为中
5、的核心和支配地位。在功利原理的基础上，边沁大胆做出一个论断：“任何与功利原理不相符的原理都是错误的，都是不成立的，但有两种方式除外，一个是自始至终的与之对立，比如说禁欲主义的原理；另一个则是时有时无的对立，我们可以称之为同情与厌恶原理，但边沁认为，从本质上来讲，上述两种例外“恰恰来源于功利原理的误用”或“在深层次中与功利原理相符”?。衡量各种原理的唯一标准就是功利原理，任何人的行为规范都应该符合该原理，或者都可以从该原理出发进行合理解释。 其次，边沁认为痛苦与快乐是有大小之分的，可以作为衡量的因素有七个：“即强度、持续时间或不确定性、临近或偏远、丰度、纯度、广度” 。?边沁将苦乐具体化和形象化
6、，为人的道德价值做定量分析。他提出，在综合各项衡量因素和指标后，如果快乐总值比较大，则该行为就是善，反之就是恶。 再次，边沁认为“快乐和痛苦通常出自四种可辨认的来源，它们分别可称为自然的、政治的、道德的和宗教的，只要属于每一种来源的快乐和痛苦能够产生束缚任何法律或行为规则的力量，它们就全都可称为约束力。 ”?在不同的情形下，对快乐和痛苦作出的不同反应，形成的不同体验或者规则，就是各种不同的约束力。各种约束力都有一定的力量，驱使个人作出一定的行为。 最后，边沁强调，判断价值的决定性因素在于效果，效果决定着动4机的善恶。能产生快乐或者可以阻止痛苦发生的趋势，则该动机善，反之则动机为恶，任何效果都是
7、一定的行为动机产生的，都能反馈动机的好坏，因此，我们可以从效果来窥探行为动机，在实践中加以检验和判断动机的善恶，而不是仅仅是一种形而上的意识无从评判，从这个角度来讲，功利主义的效果论比道德理想主义的动机论更具有合理性和说服性。 总而言之，边沁功利主义理论的基石和核心是避苦求乐，追求最大的幸福，在道德上表现出来的就是追求善，增强人的快乐，强调达到行为善的效果。 （二）边沁的功利主义法律思想 边沁充分运用功利原则，对法的起源、发展及实施进行解释，他认为的法不同于“自然法” ，也不苟同法与国家一并产生的观点，边沁认为：有人类存在就有法的存在，法是为了解决人类还在野蛮状态时就相互之间侵犯、欺凌，达到趋
8、乐避苦和相互谅解目的，法在那个时候已经开始萌芽并发展的。在法律原则方面，边沁认为：“功利原则能指导法律科学所研究的各种制度或制度组合体的安排，只有用功利原则，才能解释法律制度的各种构架，才能更清楚法律制度和原则的运行，也才能使法律在具体实施过程中变得清晰而令人满意。?由此可以看出，边沁认为功利原则广泛散布在法律运行中各个角落，功利原则是法律乃至整个国家司法的核心和本质内涵。 边沁的功利主义法到底是一种什么样的法律思想呢？边沁认为法律就是主权者的命令或主权者所采纳的命令的综合，法律不是一种可有可5无的命令或者道德上的命令，而是由主权者强在每个公民身上强加的义务，并带有很强的国家强制力，如果公民不
9、履行这种命令，就会受到相应的制裁甚至由严厉的处罚，当然，这种“命令”是对一系列或许多同一类型和性质的行为的，不仅仅只针对单一的行为。边沁同时强调，如果法律就是主权者的命令的话，那就是主权者意志的一种体现，但是法律不是意志的本身而是意志的表现，但是，这一意志与其他意志有着本质的不同，它是一种强有力的命令，原因在于，法律的内容本质不在于道德上的意志，而在于人性，它是人的心理的表现，是人在趋乐避苦方面所作出的选择，最终目的就是为了大多数人谋求最大的幸福，究其本质就是功利原理在法学领域的具体反映。边沁在道德与立法原理导论中提出：一切法律所具有或者通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和。?法律不过
10、是增进人类幸福的方法和手段，趋乐避苦是其本质，“增进最大多数人的最大幸福”是法律的最终目的，趋乐避苦在法律里面和社会生活中不仅是道德原则，更是立法、执法、守法所应该遵循的原则。 对于所设定的法律，用何种标准来衡量其是否违反功利原理呢？边沁认为，可以将苦乐具体量化，以此作出判断。标准为：一是法律所规定的行为对人的苦乐影响。如果一个行为是乐多于苦，就对人们有利，该行为就符合趋乐避苦的功利原则，反之就不符合。二要看法律的内容覆盖关系人的范围，具体衡量标准就是能否满足最大多数人的最大利益。三要从法律规定对受利受害的人数影响比例来确定，受利的人多久符合功利原则，如果受害人多就违反功利原则，违反功利原理的
11、法律就应弃之不用。 6在法律与功利的关系这个问题上，边沁运用功利主义思想，深入探索和论证二者的联系区别，首先，法律的基础是功利原理。他写道：“任何行动中导向幸福的趋向性我们称之为它的功利，而其中的背离的倾向则称之为祸害。关于法律特别有所规定的行为，唯一能使人们清楚地看到自己所追求的行为的性质的方法，就是向他们指出这些行为的功利或祸害。总之，这是使他们得到满足的唯一方法。 ”?行为所指向的是功利还是祸害，是我们判断法律所规定行为的性质的基础。 其次，法律制度的衡量标准是功利原理。 “法律规定的惩罚都是损害，这些惩罚惩罚都是恶，按照避苦求乐原理，如果惩罚被允许和使用，原因就在于惩罚可能排除更大的恶
12、。 ”?法律制定的标准就是要能够排除恶，增进幸福。 再次，法律的后果应该符合功利原理。边沁说，除了痛苦与快乐之外，任何法律的后果，任何成为法律对象的行为后果，又有什么呢？边沁认为，法律所规定的行为方式的好处，或者所禁止的行为方式的祸害，都会以功利原理表现，都会以痛苦或快乐的方式体现，这种法律的后果就是要最大限度的增强人们的幸福，最大程度降低人们所遭受的苦难。 总之，边沁法学思想以功利主义为基础，以功利主义法学思想贯穿在其的法律论证中，用功利原理分析法律的渊源、特征和立法等问题，为法学研究和实践应用开辟了新的视角和方向。 二、分析实证主义对边沁功利主义法学思想的继承和发扬 在边沁提出功利主义法学
13、思想后，得到了很多人的认同，也有许多追随者，其中最为著名的是密尔，他在继承和修正前人功利主义的同时，7也进行了一些有益的探索和补充，其中最引人瞩目的是他兼顾了自由和正义的价值，还在功利原理的基础上提出幸福主义，这些都对有力的推动了功利主义法学的发展。 奥斯丁是真正将功利主义作为一种完整的法学理论体系并贯彻始终的贡献者，但是，奥斯丁更重要的角色是分析实证主义法学的奠基人和开山鼻祖，奥斯丁将边沁等的功利主义法学思想和前人的实证主义相结合，提出了分析实证主义法学，奥斯丁像边沁一样也信奉功利的生活哲学，他认为功利原则是检验法律的最终标准，他继承并发展了边沁的法律是主权者强制命令的学说，因此，奥斯丁的分
14、析法学有时被称为是实质上的功利主义法学。 三、分析实证主义代表人物哈特对边沁功利主义法学的扬弃 如果说在奥斯丁法理学的范围中处处闪现着功利主义的身影，那么在哈特法律的概念中的功利主义则更像一种流溢着的精神，只能在文章的字里行间读出其韵味而无法窥见其形。 首先的问题或许在于直面这样的一个疑问，哈特果真是功利主义者吗？这个问题显然无法从其对奥斯丁分析传统的继承这一点或者直接而浅显的回答。但毫无疑问，哈特是功利主义者，他依然对功利主义保持着清晰的认识。解读法律的概念的方法之一就是视其为一篇描述性社会学论文。这种描述性体现在哈特声称其著述的目的“是想促进对法律、强制和道德的理解，这些社会现象虽不相同但
15、相互牵连”。如果这种描述性的文笔旨在以日常语言分析的方法揭示法律的多样性以及正在发生的法律实践，那么毫无疑问这是与包含着价值预设的功利主义相8互抵悟的。在规则与社会之间存在着构成性互动规则有助于构成社会，但社会生成了规则。对个人活动的理解有赖于对社会实践意义的理解，这种理解本身也是一种实践亦需要的理解，结果我们就不得不从一种语言游戏过渡到另一种语言游戏。为了解决这种无穷递归我们必须要在某处停下，因为哈特坚持只从事不带任何论证目的的描述性分析，他马上看起来似乎是在鼓励法律虚无主义。为了这种合法性判准的获得，哈特不得不预设一种功利主义，将法律规则仅仅只是作为维系自由社会福利的一种工具。其存在只是人
16、们为了维护最低的生存条件，其正当性完全在于个人的生存与发展。因此，哈特所谓的描述性分析离不开某种正当性观念的支撑，必须以某种具有价值倾向性的立场为依托。 “所以，分析主义找到了功利主义这一思想，也是理论的必然，功利主义也构成了对于主权者意志（边沁和奥斯丁时代）及新的规则为主导的法律意识形态（在哈特时代）的一种必要限制”?。 在批判奥斯丁法律命令说的基础上，哈特提出法律是由第一性规则和第二性规则组成的自足的规则体系。这种自足的体系体现在第一性规则与第二性规则之间的关系以及二者的结合所形成的强大的解释力。规则的思想意味着不是个别的命令而是类型性的准则是行为的理由，人们应该根据规则行为并以规则为行为
17、效果的判准。以规则为行动的准则既意味着遵守规则的规律性活动的普遍性也说明了偏离规则的可能性。在接受规则和拒绝规则之间存在一种批评反省的标准的存在。这说明规则不仅关系着外在的行为样态同样也与一种心理活动联系起来。这种心理活动可以是对规则的赞同、接受，也可以是对规则的对抗或者对规则漠9视不置可否。但为了维护这种类型化规则的存在，同时也是为了社会秩序的存在，大多数的人必须服从规则。哈特非常强调以法律体系参与人的视角看待法律。在这种理论中的规则内在方面绝非一种情感问题。 “对比外在可观察的物理行为，规则的内在面向经常被错误地呈现为只是一种情感问题。无疑地，当社会群体普遍接受规则，并且以社会批判与遵从的
18、压力支持规则时，个人可能通常会感受到类似限制或强制的心理实验。 ”这种心理实验正是功利考量得以发生的最佳场域。批判性反省一方面体现为对规则的认识，另一方面体现为根据一种认识而产生的行动意愿。以认知和意愿综合而来的内在接受最终以功利的考量推动行为的发生。 虽然各分析实证主义法学各个思想家的表述不同，但分离命题是分析法学者所共同拥护的命题。一般将这一命题表述为：法律与道德之间，或者“法律实际上是什么”与“法律应当是什么”之间没有必然联系。这种分离可以从两个方面加以认识，即，一方面概念上分离，法律和道德二者在概念上没有必然联系；另一方面在社会的意义上不分离，二者有着相关性。这种分离的用意在于避免政治
19、意识形态对法律的侵袭，分离理论本以逃脱意识行为为目的，但有论者曾言这种分离“与其说产生于分析主义哲学的方法论，不如说产生于自由主义的政治哲学” 。这里所谓的政治哲学就是当时正产生巨大影响力的功利主义。 四、结语 作为完整理论体系的功利主义思想对近代以来的西方思想传统产生了重要影响，它的诸多信条对西方自由主义有很多贡献，在政治经济法10律改革和变革中也不泛出现其的身影。单就法律而言，功利主义的影响从边沁等人开创的功利主义法学诞生，在奥斯丁为代表的早期分析实证主义得到了巩固。在继承和发扬过程中，不论是功利主义法学的自身发展，还是其继承者分析实证正义的创新，都受惠于功利主义原理。奥斯丁的分析主义法学不仅全面吸纳了边沁的古典功利主义思想，并将之作为理论基石建构法学理论体系，这一学派的研究风格被在奥斯丁之后以哈特为代表新分析法学很好地传承了。在其早期著作中，哈特对功利主义思想也颇为接纳，但是由于此时的功利主义已经向规范伦理学转变，使哈特更多的是采用一种准功利主义的立场，当然，无论如何，功利主义思想在这些法学流派中的影响是巨大和深远的。
