1、1课予义务诉讼中行政权的优越性摘 要 2004 年日本修正行政事件诉讼法，将课予义务诉讼正式纳入行政诉讼之中，成为抗告诉讼的一种类型，是对行政诉讼实践发展的总结和提升，在日本行政诉讼制度乃至行政法的发展史上具有重要意义。 关键词 课予义务诉讼 行政权的优越性 行政诉讼 作者简介：陈立如，中国政法大学法学院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-153-02 2004 年日本修正行政事件诉讼法，此次修改是对该法实施 42 年的经验总结，并吸收了当代西方发达国家在有关行政诉讼制度的最新经验，对日本行政诉讼法乃至行政法的发展都具有重要意义。而此次修改的
2、亮点之一即在于：将课予义务诉讼正式纳入行政诉讼之中，成为抗告诉讼的一种类型，从而结束了课予义务诉讼作为法定外抗告诉讼的历史。 一、课予义务诉讼制度发展概况 课予义务诉讼是公民请求法院判决行政机关作成行政行为的诉讼，?是行政相对人对行政机关不作为行为的一种救济途径，也是司法机关监督行政权力运行的一条有效途径。在行政法日益发展的今天，作为督促行政机关履行其法定作为义务的有效手段，以给付诉讼为本质的课予义务诉讼以形形色色的名义出现在很多国家的行政法中，并得到了长足的发展。 2在德国，课予义务诉讼制度发展得最为完善。 行政法院法第 42条规定了课予义务诉讼?（特殊给付诉讼） 。公民向行政机关申请作出某
3、项行政作为，行政机关经过相当期间不予答复的，公民可以向法院提起诉讼请求判决命令行政机关做成特定的行政行为（狭义的课予义务诉讼） ，或者在案情未达可为裁判程度时，仅命令行政机关遵照法院的见解做成行政行为。 在奥地利，课予义务诉讼是以形成诉讼的方式存在于行政法中。根据奥地利联邦宪法第 132 条、 行政法院法第 27 条、第 42 条第 5项的规定，奥地利针对行政机关的不作为设立了这一特有的救济方式-形成诉讼（又称迟延诉讼） 。 在美国，法律规定复审法院应强制行政机关履行非法拒绝履行或不当延误的行政行为。在第五上诉法院的一个判例中，当一雇主请求工人赔偿委员会举行审讯以便作出裁决，遭委员会否决时，法
4、院签发了强制令强制给予审讯。这说明，法院可以对行政主体作出强制履行判决。? 在英国，法律授权法院可以作出强制履行判决（但其范围相当有限） 。最常利用的是颁发执行令状，并且抛弃了执行令是最后或补充的救济手段的传统见解，认为执行令是强迫履行公法上义务的正常手段，即使存在其它的救济手段，法院也可以发执行令?。 二、课予义务诉讼在日本 在日本，1962 年制定的行政事件诉讼法没有规定这一诉讼类型。在旧有的行政诉讼制度下，如果机关对于根据法令的申请在相当期间内应当作出某些处分或者裁决而不作出，申请人可以提起不作为违法确认之3诉，请求法院确认该不作为违法。 在行政事件诉讼法制定后的初期，日本行政法学界对于
5、课予义务诉讼的态度一直处于不断变化之中，期间经历了全面否定阶段、判例肯定阶段以及法定化阶段。 （一）全面否定阶段 最初，日本学界对课予义务诉讼持全面否定的态度。否定说以田中二郎为代表，从行政权与司法权的分立以及行政机关的首次判断观点全面否定课予义务诉讼。首先从行政权与司法权的分立来看，行政权具有积极性、能动性与裁量性，而司法权应该具有消极性，被动性，由于二者不同的特点，应该给司法权划定一个界线，此即田中二郎的“司法权界限论” 。以此为依托，田中二郎等学者认为司法权不应过多干涉行政权的行使，以免干涉三权分立原则和行政目的的实现。其次， “首次判断权”理论也为持否定说的学者提供了有力的支撑。首次判
6、断权理论以权力分立理论为基础，认为司法权根据其组织、功能、程序或者行政责任原则，不得代替行政权作出政治性决断或者行政性判断。因此，有关行政的首次判断权必须保留于行政权，而司法权以行政权的首次判断权作为前提，仅仅置于在其违法的情况下予以排除。? 否定说与日本传统行政法理论相契合，为最初立法所肯认和吸收，从而在课予义务诉讼的发展史中曾经占据主导地位。但这一观点随着行政法的发展逐渐被淡化。有观点认为，田中说过度保障了行政权的优越性，从而造成了司法在监督行政权力运行中的消极被动和不作为。此外，当行政相对人向法院提起不作为违法确认诉讼时，法院对行政机关的监4督仅限于确认行政机关的不作为是否合法。换句话说
7、，确认判决只能在非常有限的范围内调和行政权和司法权，而不能对行政机关是否依申请人申请作出有拘束力的规定。在缺乏有效的后续监督的情况下，不排除行政机关以其他理由重新拒绝申请的可能。由此，日本在修改行政事件诉讼法之前所采用的不作为违法确认诉讼在其制度功能上即不能达到与撤销诉讼同样的效果，加之司法机关对这类诉讼采取消极态度，导致行政相对人的权益不能得到有效救济和保障，从而违背了法治国家的原则。（二）判例肯定阶段 尽管行政事件诉讼法上没有对课予义务诉讼作出规定，但这一诉讼类型在日本行政诉讼实践中一直作为法定外抗告诉讼而得以应用。在审判实践中，法院逐渐肯认这一诉讼类型的作用和地位，并归纳出其得以适用的若
8、干必备要件，如羁束性、一文明白性、紧急必要性等。但由于这些适用要件规范的较为严格，因此在实践中承认课予义务诉讼的判例比较少。课予义务诉讼在这一阶段并未发挥其应有的作用。 （三）法定化阶段 课予义务诉讼的法定化阶段始于 2004 年行政事件诉讼法的修改。该法在第 3 条第 6 款规定了课予义务诉讼的形式，并在 37 条之三第 1 款规定了申请型课予义务诉讼的两种类型，即对申请不作为型课予义务诉讼与拒绝申请型课予义务诉讼。至此，尽管对课予义务诉讼的定位及性质等还存在争议，但这一诉讼类型的法定化，无疑表明日本行政法对其在实践中重要作用的肯认。 5回顾课予义务诉讼的法定化过程，我们可以看到该诉讼类型在
9、日本行政诉讼中发展的整个脉络。然而，这一诉讼类型法定化的意义，决不仅限于拓宽了行政相对人的救济途径以及丰富了日本行政诉讼的类型，笔者认为，其更深刻的意义还在于：这一制度写入日本行政诉讼法，表明传统行政法中行政优越权的某些松动，从而在一定程度上体现了日本行政诉讼法学对传统行政法的突围。 三、问题的延伸：日本行政诉讼法中行政权的优越性 从日本行政诉讼在历史上发展过程来看，行政权优越性由来已久。在明治初期，日本司法省的 46 号通知的发布引起了行政案件的激增。为了消除司法统制行政的危机，政府转变了对于行政诉讼的放任方针，对行政诉讼的提起采用了一定的限制措施。这使得行政诉讼发展成为独立于民事诉讼的基本
10、诉讼制度，从而保证了行政权的独立性。由此，从萌芽阶段开始，行政诉讼的目的就不在于救济国民的权利和利益，而是为了避免司法权对行政权的过度干预，这被称为“行政权独立性保障论”?。这种理论的盛行从客观上促成了行政权的优越性，成为日本行政诉讼法的一个特点。 在 1889 年明治宪法的框架下，日本成立了行政裁判所，行政诉讼采取与普通的司法法院不同的行政裁判制度。明治宪法规定“属于特别裁判所管辖的案件另行以法律规定之。 ”?、 “由于行政官厅的违法处分侵害权利的诉讼应归属于由特别法律规定的行政裁判所裁判。 ”?行政裁判所隶属于行政。普通司法法院和行政裁判所的二元司法体制的目的是区分行政诉讼与民事诉讼，明确
11、界定行政与司法之间的界限，不允许司法干6预行政，从而保障行政权的独立性。 随后，在二战后民主化改造的过程中，法治行政和司法国家行政的原则在日本国新宪法中得以树立。在这样的原则统辖之下，全部行政活动都必须以法律为基准。要做到这一点，第一，必须强调国民的人权保障；第二，必须结合诉讼制度使司法国家中保障体制的采用进一步具体化。?此外，所有的司法权专属于最高裁判所以及在该系统内根据法律规定设置的下级裁判所，不得设置特别裁判所，行政机关不得进行终极裁判。同时，日本国宪法第 32 条规定，任何人都具有不能被剥夺的“接受法院裁判”的权利。至此，日本传统的行政权优越色彩得以淡化。在美国民主化的改造过程中，在这
12、一阶段，日本宪法和行政法经历着从大陆法系到英美法系的痛苦蜕变，行政权优越性在这一阶段的“潜伏”正是日本行政诉讼法特殊发展历程的真实写照。 此后，以“平野事件”为开端，日本行政诉讼法逐渐显现出对“美国法的不继承” 。?1948 年日本制定了行政事件诉讼特例法，规定了区别于民事诉讼法的某些特殊的诉讼程序。该法在一定程度上成为民事诉讼法的特例法。由于这些特殊规定不能适应行政诉讼案件审理的需要，因此，1962 年行政事件诉讼法出台。 在日本现行的行政法中，行政权的优越地位仍然显著。?作为行政诉讼法理论基础的公私法二元论、行政行为公定力理论、行政行为的类型化理论、特别权力关系等传统行政法理论也根植于并服
13、务于行政权的优越性。这些理论在具体制度中体现为： “司法权界限论”的影响依然存在。传统的“司法权界限论”7以田中二郎等学者为代表，从司法权本身的性质以及司法权与行政权的关系的角度提出司法权的界限，对于行政诉讼的范围等产生了较大的影响。尽管对这一理论的批评从未停止，但这一理论在今天仍然对日本的行政诉讼制度产生着持续的影响。 首次判断权理论。三权分立理论认为，司法权根据其组织、功能、程序或者行政责任原则，不得代替行政权作出政治性决断或者行政性判断。因此，有关行政的首次判断权必须保留于行政权，而司法权以行政权的首次判断作为前提，仅仅止于在其违法的情况下予以排除。在行政机关作出第一次判断之前，由司法权
14、代替其进行判断适度行政权的首次判断权的侵犯。? 行政事件诉讼法修订之前的诉讼不停止执行原则。行政事件诉讼法第 25 条第 1 款规定了诉讼不停止执行原则?。诉讼不执行原则是以行政行为公定力理论和自行执行力为基础，认为撤销诉讼的提起，原则上并不妨碍行政行为的效力、行政行为的执行或者程序的继续进行。然而现代行政法理论认为，行政行为的公定力理论并不是绝对的。公定力是法律上对行政行为合法性的推定，只是一种假定，只有当具体行政行为具备了“构成要件效力” ，该具体行政行为才是真正合法而不会被撤销。行政指导的滥觞。一般认为，所谓行政指导，是指国家行政机关在其所管辖的事务范围内，对特定的人、企业、社会团体等，
15、运用非强制行的手段，获得相对人的同意或者协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。?行政指导在日本经济发展8中的作用举足轻重，但由于缺少相应的法律规制，行政指导在实践中难免出现行政专横的倾向，也体现出行政权之于司法权的优越性。 司法权的消极性侧面折射出行政权的优越性。由于适用制定法准据主义，法院在形成判例法方面和依职权取证方面都表现出明显的消极性。另外，诉讼类型的法定化也极大地限制了诉讼范围，除了造成司法消极的结果之外，其在保护行政相对人合法利益方面的重大缺陷也为行政法学者长期批评。行政事件诉讼法的诸多规定都是对应于日本 20 世纪 60 年代的行政诉讼的问题而制定的
16、，由于社会实践的发展，行政事件诉讼法需要改善之处甚多，无怪乎当时参加立法的雄川一郎预言：该法的耐用年数是二三十年，到时当然必须修改。? 四、课予义务诉讼纳入行政事件诉讼法的意义 而课予义务诉讼被纳入行政事件诉讼法，则又一次提出了行政权接受法院审查的直接要求，是对行政诉讼实践发展的总结和提升，在日本行政诉讼制度的发展史上有重要意义： 首先，加大了对相对人的保护力度，提供了对“国民权利利益更为实效的救济” 。?日本 2004 年修改行政事件诉讼法的目的之一即在于为公民权利利益提供更为实效的救济。面对行政机关不作为或者拒绝作为的行为，新的课予义务诉讼克服了不作为违法确认诉讼、撤销诉讼和无效确认诉讼等
17、诉讼类型在救济当事人权利方面的软弱无力，直接对行政机关课以作出一定行政行为的义务，从而彻底救济申请人的权利，一次性解决纠纷，避免了诉讼的迂回，实现了对当事人权利的更为直接和彻底的救济。 9其次，课以义务讼诉的纳入是“裁判实务”的法定化，体现了判例法在行政诉讼中的重要性。有学者认为，行政事件诉讼法增设课予义务诉讼的意义由于在于将“裁判实务”予以法定化，即将在裁判中承认的课予义务诉讼加以明文规定。?由于立足于制定法准据主义，判例法在日本诉讼法中的地位还不被承认，但其对于行政诉讼制度的发展的重要意义已为学界所共知。日本法院此前对于判例法的消极态度却很难在行政诉讼实务中促进判例法的发展，而课予义务诉讼似乎让学界窥见通过判例和实务创造法律的一丝亮光。 最后，课予义务诉讼的纳入有利于克服行政权过度强化带来的弊端，符合当代法治理念。
