1、不同身份者共同犯罪的法律问题研究摘 要：我国立法对不同身份者共同犯罪的规定并不健全，理论界也尚未达成一致意见，本文根据行为支配说、共犯从属性说以及想象竞合理论，认为在构成正犯与共犯的情形下，应适用共犯从属性说，根据正犯的实行行为对共同犯罪进行定性；在构成共同正犯的情况下，可以根据想象竞合的理论进行分析，但身份犯构成非身份犯与身份犯的想象竞合时，应认为构成身份犯。 关键词：共同犯罪；身份；正犯；共犯 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0068-02 作者简介：王许君（1991-） ，女，汉族，山东威海人，华东政法大学研究生教育院，研究生在读
2、，研究方向：法律。 一、引言 就不同身份者共同犯罪的定罪量刑的问题，我国的刑法规定并不健全，不仅如此，根据最高院解释第三条，不同身份者共同犯罪根据主犯的身份确定罪名。1换言之，如果国家工作人员为主犯，则该共同犯罪的其他人均定贪污罪；如果非国家工作人员为主犯，则该共同犯罪的其他人均定职务侵占罪。然而，实践案例中对于主犯的认定并非非黑即白，可能存在国家工作人员与非国家工作人员所起的作用难分伯仲均应认定为主犯的情形，那么根据该司法解释就变得无从下手。 我国之所以采取根据主犯身份确定罪名，追根溯源是因为我国共同犯罪的分类。我国刑法把共同犯罪按照作用分为主犯、从犯、胁从犯，并兼顾分工补充教唆犯，一共四类
3、。而同作为大陆法系的国家，德、日等其他大陆法系国家与我国就共同犯罪的分类不同，一般采取三分法，即分为正犯、帮助犯、教唆犯，其中帮助犯和教唆犯则被称为狭义的共犯（下称“共犯” ，本文所述“共犯”仅指狭义的共犯） 。这里所指的正犯，在我国刑法理论中称为实行犯，指实行刑法分则规定的构成要件的犯罪人；共犯，相对于正犯而言，指未参与实行刑法分则的构成要件的共同犯罪人。2 上述正犯和共犯的分类最大的意义即在于对实行行为的认定上，因为大陆法系刑法理论认为实行行为是共同犯罪的基础，没有实行行为的存在，便不成立犯罪，更不用说成立共同犯罪。因此，日本大谷实教授认为， “正犯”在日本刑法中占有极其重要的地位，甚至认
4、为日本刑法以此为前提而构成也不为过。3因此引入正犯与共犯的概念，是对共同犯罪的性质进行深入研究的前提之一。 二、正犯的区分 以正犯和共犯的分类方式研究共同犯罪，其理论体系认为实行行为是共同犯罪的核心，而正犯是共同犯罪的的核心角色。行为控制理论代表人物罗克辛认为，正犯行为分为三种类型：行为控制、意思控制、功能性行为控制。行为控制是指通过亲手实施并由此借助其行为而置身于事件的中心，从而控制犯罪；意思控制是指通过例如强制或欺骗，不必在实现行为构成时在场或者以其他方式共同发挥作用，来控制实施人，从而实现对事件的控制；功能性行为控制是指通过与他人进行分工，在实施过程中掌握一种对构成行为的完成具有重要意义
5、的功能，从而对行为构成的实现进行控制。4行为控制理论对正犯的范围进行了适当的扩大，即认为正犯包括了直接正犯、间接正犯与共同正犯。 对于直接正犯，德国刑法典规定“自己实施犯罪，依正犯论处” ，即所谓的亲手实现犯罪构成要件。 对于间接正犯，德国刑法典规定“通过他人实施犯罪的，依正犯论处。 ”我国刑法理论普遍予以认可。陈兴良教授指出，间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定犯罪的故意而加以利用，因此间接正犯与与被利用者之间没有共同犯罪的故意。5换言之，根据我国刑法对共同犯罪定义为“二人以上共同故意犯罪。 ”，如果犯罪主体仅为间接正犯与被利用者的情况下，是
6、不存在共同犯罪的。 对于共同正犯，德国刑法典规定“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。 ”在构成共同正犯的情况下，首先，必须参与人均有共同犯罪的故意，这一点应有别于同时犯。其次，参与人必须客观上实施了刑法分则规定的实行行为，通过分工完成犯罪的全部要件。根据功能性行为控制理论，共同正犯的支配来自其在实施中的功能，他承担了对实施犯罪计划而言是实质性的，并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整个事件的支配成为可能的任务。6 三、不同身份者共同犯罪 在前述理论支持下，笔者在此讨论无身份者与有身份者共同犯罪三种情形。 （一）非身份者教唆、帮助身份者实行犯罪 非身份者教唆、帮助身份者实行犯罪，即非身份者为
7、共犯，身份者为正犯。根据共犯从属性说，在不考虑部分行为过限的情形下，应均以正犯的所具有的身份定罪。 上述结论，在我国最高院解释中也得到了支持。 最高院解释第一条规定“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。 ”第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。 ” （二）身份者教唆、帮助非身份者实行犯罪 身份者教唆、帮助非身份者实行犯罪，笔者认为，该情形下身份者为共犯，非身份者为正犯，同样根据共犯从属
8、性说，在不考虑部分行为过限的情形下，应均以正犯的所具有的一般身份定罪。 除上述观点外，就该情形中身份者和非身份者的定性问题是，形理论界尚有下述其他观点：第一，认为身份者为教唆犯，非身份者为从犯。然而根据该观点会得出共同犯罪中没有正犯的结论，显然是不合理的。第二，认为身份者与无身份者已结合为一体，故无身份者取得该种身份，与身份者均成立身份犯。这种观点即认为身份可以因共同犯罪的意思联络而取得，而与身份的客观不可转移性不符，这样的解释难免过于牵强。第三，认为身份者构成间接正犯，非身份者构成帮助犯。陈兴良教授认为，将具有特定身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯，没有特定身份的人
9、虽然也是帮助犯，但既不是实行犯的帮助犯也不是教唆犯的帮助犯，而是间接实行犯的帮助犯，这在理论上是说的通的。7笔者认为，据上文分析，在成立间接正犯的情况下，间接正犯与被利用者之间没有共同犯罪的故意，而与该情形下身份者与非身份者存在共同犯罪故意相矛盾，是不可取的。第四，认为身份者成立直接正犯，非身份者则成立帮助犯。林维博士认为，身份者教唆无身份者代替或帮助其“实行”的场合，由于身份者不可能完全放弃实行，因此身份者仍然成立直接正犯，无身份者则成立帮助犯。笔者认为，该观点混淆了身份者为共犯、非身份者为正犯与身份者、非身份者构成共同正犯的情形。例如，甲（国家工作人员）教唆乙（无业游民）收受贿赂，乙于是接
10、受了他人的财物。由于乙接受财物必须依赖于甲的职务便利，而受贿罪的构成要件不仅包括索取或收受财物的行为，还应包括利用国家工作人员职务便利，根据功能性行为控制说，甲、乙的行为就构成受贿罪来说缺一不可。所以甲确实构成正犯，但是乙同样也构成正犯，甲、乙应构成共同正犯，而非林维博士所说的甲构成直接正犯，乙构成帮助犯。 （三）身份者、非身份者共同实行犯罪 身份者、非身份者共同实行犯罪，笔者认为身份者、非身份者构成共同正犯，就身份者而言，应以该身份定罪，就非身份者而言，构成该身份犯和非身份犯的想象竞合，择一重罪论处。除笔者认为的观点外，还有以下几种常见的观点：主犯决定说、特殊主体决定说、分别定罪说。1.主犯
11、决定说认为，共同犯罪中每一行为人的罪名应根据主犯的罪名确定，即我国最高院解释第三条所确立的观点。实际上，实行行为才是犯罪构成的核心要素，才能更好的定性犯罪行为，而犯罪实行人与犯罪中起主要作用的主犯并不完全等同，以主犯来决定共同犯罪的性质并不科学。 2.特殊主体决定说认为，不同身份者共同犯罪，应以遵循特殊主体优于一般主体的原则，按特定身份者的实行行为来确定犯罪的性质。主要理由是：无身份者和特定身份者共同实施的身份犯罪，始终是以身份犯所享有的职权或某种特定的身份为中心和纽带的，离开了这个条件，就不成为共同的身份犯罪。该观点对于非身份者与身份者共同实行的情形下是说的通的，但并不普遍适用，不具有普适性
12、。例如，对于共同犯罪中存在 A 身份、B 身份或者更多身份时，究竟以谁的身份作为决定身份，该观点则无法适用了。 3.分别定罪说认为，身份者和非身份者应以其各自身份分别定罪。杨兴培教授认为，国家工作人员的身份资格是权利与义务相统一的反映，非国家工作人员没有国家工作人员的特殊权利，也就不能担负只有国家工作人员才能承受的特殊义务。因此，国家工作人员可以构成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。然而这一观点的不足在于，首先，忽视了共同犯罪的整体性；其次，在无身份者缺乏身份则不成立犯罪的特殊情形下，如无身份者和有身份者共同受贿，则会造成无身份者按照其身份无法定罪的结果。
13、 四、不同身份者共同犯罪定性标准之确立及立法之完善 笔者总结不同身份者共同犯罪的定性标准如下：首先，根据行为控制理论判断构成正犯与共犯或者共同正犯，即如果该参与人实施了刑法分则犯罪构成的行为，或者实施了刑法分则犯罪构成行为的一部分，但对整个犯罪构成产生不可或缺的实质性的影响，应认定为共同正犯，而不再认定共犯。其次，在构成正犯与共犯的情形下，应适用共犯从属性说，根据正犯的实行行为对共同犯罪进行定性；在构成共同正犯的情况下，可以根据想象竞合的理论进行分析，但身份犯构成非身份犯与身份犯的想象竞合时，应认为构成身份犯。 上述标准在认定共同犯罪的性质上具有合理性。首先，实行行为是犯罪构成的核心，根据实行
14、行为即正犯的行为定性共同犯罪是最适合不过的选择，其次，根据行为控制说构成共同正犯的情况下，行为人基于一个故意，实施一个犯罪行为、根据不同的身份触犯身份犯和非身份犯或者 A 身份犯和 B 身份犯不同的罪名，符合想象竞合理论，不仅考虑到共同犯罪的整体性，而且可以普遍适用，所以优于分别定罪说、特殊主体决定说等学说。 根据我国理论及司法现状，就不同身份者共同犯罪的标准尚不统一，而导致各个法院在实践中各断各案，不仅不利于维护我国刑法的权威性，也不利于贯彻罪行法定的原则，笔者认为有必要对不同身份者共同犯罪的标准进行统一，并进一步完善立法。 参 考 文 献 1韩轶.不同身份者实施共同犯罪定性之研析兼论异种罪名的共同犯罪J.法商研究，2010（3）：46. 2陈兴良.共同犯罪论J.现代法学，2001，23（3）：49-51. 3日大谷实.日本刑法中正犯与共犯的区别与中国刑法中“共同犯罪”相比照J.法学评论，2002（6）：115. 4德克劳斯?罗克辛.德国刑法学总论（第 2 卷）：犯罪行为的特别表现形式M.北京：法律出版社，2013.15. 5陈兴良.间接正犯：以中国的立法与司法为视角J.法制与社会发展，2002（5）：6-7. 6德克劳斯?罗克辛.正犯与犯罪事实支配理论J.刑事法评论，2009，25（2）：50. 7陈兴良.共同犯罪论（第二版）M.北京：中国人民大学出版社，2006：326.
