1、我国与日本案例指导制度对比研究摘 要：本文通过对我国与日本的案例指导制度进行比较分析，同时结合十八届四中全会相关决定以及我国司法实践的具体情况，探究现今完善我国案例指导制度遭遇的困境，提出进一步规范案例指导制度的意见建议，为完善我国案例指导制度提供理论参考与借鉴。 关键词：日本；案例指导制度；判例；启示 中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0165-02 作者简介：童泽夏（1992-） ，女，汉族，湖北襄阳人，河北省廊坊市武警学院研究生部，硕士研究生在读，研究方向：军事法学。 我国的案例指导制度还处在萌芽阶段，并未产生应有效果，第十二届全国
2、人大“推进司法改革、强化监督指导”的提出也反映了我国案例指导制度的不完善。案例指导制度却在司法改革中占据着不可小觑的重要地位，十八届四中全会更是进一步强调“加强和规范案例指导制度，统一法律适用标准” 。国内对案例指导制度的研究探讨已有较长时间，但始终存在争议。反观同为成文法国家的日本，判例制度已经初见成效，并且在司法实践中发挥了不可忽视的作用。 一、日本判例制度的现状 （一）日本判例制度的性质 日本仍然是一个以成文法为主的国家，但随着判例制度在日本司法领域的影响愈来愈大，日本法学界对判例制度的性质的争论也愈加激烈。然而在日本，起码在制度层面，判例作为法源的说法却被广泛否定，尤其在以罪刑法定为原
3、则的刑事法领域，判例并不被承认为法律，仅仅作为对以后裁判的参考。 与仅仅具有参考作用不同，日本判例在一定程度上被认为具有司法解释的性质，必须通过对制定法的解释来创设规则、形成判例。判例通过法官对制定法的解释来实现形成或创设法规范的功能，这是日本判例制度的特点之所在。从这个角度出发，在碰见法律模糊甚至空白的案件时，法官通过灵活解释法律，克服法律的局限，使得罪当其罪，从而形成法规范，此后再制作成为的判例的合法性就能得到合理的解释。 因此，鉴于判例在成文法国家并不明朗的地位和实质效力，称判例为事实上的法源更为恰当。从司法实践的实情来看，判例几乎能与立法并驾齐驱，在形成、创设法规范的过程中发挥着重要的
4、作用。 （二）日本判例的法律效力 日本最高法院判决的先例拘束性并不是仅仅停留在事实层面之上，换而言之，日本最高法院判决的拘束力是介于规范层面与事实层面之间的。判例在制度层面也许并没有明确，然而上级法院的判例由于审判管辖权或审级制度却可以对下级法院产生一定的约束力。根据日本裁判所构成法第 4 条规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。日本的违反判例可上告制度通过将来源于此的约束力制度化，从而使判例拥有法律效力。 （三）日本判例的发布形式 日本将判例与一般案例明显区别开来。在名称上就以“判例集”和“裁判例集”来区分具有司法权威性的判例与普通案例。且由官方主持发布的判例仅来自于最高裁判所和高等裁判所。
5、判例集每月一期，被称为最高裁判所判例集和高等裁判所判例集 。 二、由日本判例制度引发对我国案例指导制度的反思 （一）制度效力从案例到判例的转变 相较于日本法律化的违反判例上告制度和修改判例的严格程序，我国最高人民法院公报所发布的案例对下级人民法院的审判工作往往起到一些指导性作用，而非法律上的强制性，相关法律依据寥寥无几。我国案例的约束力借助审判管辖权活审级制度的效力来施加，仅通过公报最后的按语来表达，缺乏在法律条文中的明确规定。 因此，我国的案例指导制度要真正发挥作用，就必须赋予其法律约束力，实现从案例到判例的转变。同时，我国实行的仍然是成文法环境下的判例制度，不能单一片面地将判例制度等同于判
6、例法制度。 （二）判例运用从被动到主动的转变 首先，我国在审判案件的过程中，依据的仍然是现行的成文法和司法解释，并不会主动参照相关案例，在最后的判决书等文件中也缺少对公报中某个案例的援引说明，没有充分的理由阐述。同时，我国相关的法律文件也没有对司法审判中案例援引的程序、格式等作详细的规定。 其次，我国法官对案例的援用主要是模仿。在司法实践的过程中，法官一味被动地参照现有案例，直接将公报中的案例作为现成的模式进行运用，使单一模仿替代深入思考，切断了与本身案件事实的联系。这种方式使得司法工作机械被动，难以适应千变万化的社会生活。 反观我国的司法审判实践，法官的主观能动性低下，案例指导制度不能充分发
7、挥作用。 （三）对判例的研究 日本近代法治起步较中国更早，法制氛围浓厚，对判例制度的研究也更加深入。日本判例发布秉承公开化原则，了解与获得判例制度的渠道多样、广泛，随着科学信息技术的发展以及网络的普及，判例制度影响的广度和深度都在不断加深。 “不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例” 。而我国在 1987 年以后通过公报的形式发布案例变成唯一的发布渠道，发布方式单一、覆盖面窄，而之前运用通知和普通文件发布案例的方式在扩大案例指导制度影响力方面也都收效甚微。 三、构建我国案例指导制度的设想 （一）明确案例指导制度的法律地位 尽管最高人民法院的案例指导制度有着不可小觑的司法影响力，但仅具有
8、指导作用，并不具有普遍的约束力，法律地位并不明确，仍可能出现地方人民法院同类型案件不同裁决等有违司法统一、破坏司法公信力的行为，难以充分发挥作用，因此亟需对案例指导制度进行相关的法律规定，拓宽案例指导的途径，加快对其法律地位的确认，建立系统符合我国国情的案例指导制度，进一步避免地方法官滥用自由裁量权等审判行为。 （二）完善案例指导制度结构 由于我国幅员辽阔，民族众多，各个地区的风俗习惯等客观实际也不尽相同，因此在建立一套完整的案例指导制度时，应当将各地的差异性考虑进去。笔者参考劳东燕博士提出的设想是所谓“两级法院判例制度” ，认为应当只有最高人民法院和高级人民法院拥有判例的制作权。在没有特别理
9、由时，下级法院应当遵守上级法院判例。同时保持地方法院的独立性和法官的自主性，赋予地方法院和法官适当的法律解释权以及自由裁量权。我国可借鉴日本的违反判例上告制度，给予司法有效的监督，发挥法官充分的主观能动。 （三）严格案例的筛选与监督 首先，可以在最高人民法院和高级人民法院内部设立专门的判例委员会，地方各级人民法院可定期选取本辖区内的案例报送判例委员会，由判例委员会定期召开会议审定有关案例。除此之外，十八届四中全会公报提出“最高人民法院设立巡回法庭” ，为最高人民法院了解基层实际需求、搜集社会疑难案件开辟了新途径，充实了典型案例库，加强了对地方法院的约束力。所有的案例都应当最后在最高人民法院汇总
10、审查并及时备案。其次，十八届四中全会还指出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准” 。因此，亟需统一同类案件裁判标准，重视案例的质量，统一指导性案例的编选标准、工作程序以及指导范围，既要确保案例的典型性和指导意义，又要认真审查所筛选的案例，保证裁判文书的法理和叙述既要准确无误又要简明扼要，避免可能影响实体公正和程序公正的疏漏。 （四）加强法律院校的案例指导制度教授和研究 与日本相比，我国对案例指导制度的研究远远不够。在案例公开方面，应当拓宽社会了解案例指导制度的渠道，例如通过互联网等新兴方式广泛发布案例，使更多学者参与到案例研究之中，也能使普通民众通过参考案例更好地预见自己的行为。此外，十八届四中全会公报指出，“建设高素质法治专门队伍。推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平。 ”要为司法一线提供源源不断的人才输送，首先要重视人才储备与能力的提高。各大法学院校等法律人才培养机构除了要注重传统知识的灌输，更要将案例制度研究等新问题融入教学，提高法学专业学生对知识的融会贯通。 参 考 文 献 1王利明.论中国判例制度的创建J.判解研究，2000（1）：7. 2解亘.日本的判例制度J.华东政法大学学报，2009（1）：91. 3周宵鹏.从案例到判例D.西南政法大学，2006.
