1、“常回家看看“的立法、政策与实践摘 要 2013 年 6 月 28 日， 中华人民共和国老年人权益保障法经全国人大常委会表决通过。新法律明确规定，每年农历九月初九为老年节；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。 关键词 立法 探亲假 司法适用 监督 作者简介：李雪瑾，中南财经政法大学 2012 级法学专业，研究方向：民事诉讼法。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-208-02 一、法律基础 2013 年 6 月 28 日， 中华人民共和国老年人权益保障法经全国人大常委会表决通过。新法律明确规定，每年农历九月初九为老年节；与
2、老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。 二、社会反映 新的中华人民共和国老年人权益保障法一经公布便引起了轩然大波，人们戏称之为“常回家看看”入法。除新闻、报纸等社会媒体大肆报道以外，此法条在各微博、网站、论坛等草根媒体上也引起了广泛的议论。支持者与反对者大打口水官司，各抒己见。 支持者认为，在“空巢”现象越来越严重的现代，这是给老年人加了一把保险锁，不光关注了老年人的物质生活，更加关注了他们的精神生活，是我国越来越重视人权的体现，实行此种法律无疑是给老人们打了一剂强心针。而中华民族是一个“尊老爱幼”文化传统贯穿 5000 年历史的民族，此条法律更是我国传统中“尊老”文化的杰出代
3、表，将有助于我国“孝”文化的回归，将极大地强化我国在物质时代已经被严重侵蚀的精神文明。 反对者据理力争。立法简单，难的是具体的实施。这种规范“孝道”的法律说着简单，看着好看，但是正因为他规范的不是一种具体的行为，不是行为准则，更深层次的是一种精神，所以在审核和实践上具有太大的难度，甚至是一个不可能的任务。如果有老人状告子女违反此条法律，没有经常回家看望自己，法院究竟应该怎样审查立案？退一步说，即使法院立案了，那么老人又该怎样举证来证明自己的子女没有经常回家？再退一步，即使不使用“谁主张谁举证”原则，而是使用举证责任倒置原则，那么究竟什么才算是“经常”？一年一次？一月一次？一周一次？这实在是太模
4、糊的一个概念。况且，以法律来规范“孝” ，本身就是极大地悲哀。 除此之外，子女们也大吐苦水。现代社会是信息社会，如果子女想念父母了，随时可以打电话、发短信，或者使用 QQ 视频，都很方便，为什么只有面对面才能体现孝道？而且，并不是他们不想回家，实在是没有时间回家。子女在外地，回家一趟真心不容易。平时上班，双休两天根本不够回趟家的，更何况还经常要加班。即使遇到国庆节等法定节假日，但是这时候都是交通的超高峰期，铁路系统每年遇着这时期都紧张的不得了，交通拥堵，根本买不到票，即使买到票了，车也经常晚点甚至取消。寒假期间，假期也就十几二十天，就算能回家，成家了的子女们也经常为究竟回谁家大吵一架，因为很难
5、两头兼顾。 三、问题核心 （一）法律条文 与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。 这一法条最大的问题就在于这个“经常”二字。法律需要相当的精确：盗窃罪，多少钱可以入罪；故意伤害罪，有伤情评定系统；宣告失踪和宣告死亡在也分别有两年和四年的明确时间限制，对于在战争、事故和自然灾害中失踪甚至还有特别规定。等等这些规定足见法律的精细与准确。 而这“经常”二字一出，因为其模糊性，不仅使司法机关在立案和定罪方面面临许多问题，还使法律失去了作为行为准则的功能。 （二）司法难题 在我国整个民法通则的系统中，都采取的是“不告不理”原则。也就是说，如果老人不愿意去法院起诉子女们“不常回家看看”
6、，那么法院是不会主动插手的。 但是，据笔者调查，各地法院很少接到过父母起诉子女的案子，但是近年来稍有增多迹象。与之相反，经常出现子女们争夺财产，互相打官司，将年逾 70 的老父母们呼来叫去。今天被拉到法院来做个笔录说已经把房子贱卖给了老大，明天开庭又被老二拉去作证人说老大没付钱。可怜老人连路都走不稳，但还是来来去去，颤颤巍巍，看得人辛酸。父母永远为孩子付出，即使孩子不孝，不说没回家看看，哪怕断了老人的生活费，只要老人自己还有一丝丝的活路，他们都不会选择将子女告上法庭这一条路。那么，谁来起诉？ 即使成功立案，那么，怎么举证？证人证言？邻居们不会注意隔壁家的孩子没有经常回家，居委会也不可能去了解服
7、务范围内那么多家庭的情况，老人们不会把孩子没回家拿出去说，他们只会将“孩子回家了”这件喜事与其他人分享。除非孩子们一连好几年都没回家，不然这真的是很难证明的一件事。 最后，即使成功证明了，又要给予子女怎样的惩罚？罚款，没有意义，用金钱束缚的亲情不是亲情。罚他们回家看看？对于状告了子女的父母和被父母起诉了的子女，即使聚在一起，也没什么好说的吧。 难以立案，难以审查，难以惩处，这都使立法和司法处于一个非常尴尬的地位。 （三）现实难题 现在，子女们大多离家，在外市、外省甚至外国工作。而且，因为就业压力大，生活成本高，大多数青年那女成为了“卡奴” 、 “房奴” 、“车奴”甚至“孩奴” 。节假日回不了家
8、，更不可能请假回家。企业生存压力也相当大，不可能在紧张工作的时候给员工放假让他们回去探亲，事实上，他们恨不得把一个人当三个人用。如果一下请七天以上的长假，最大的可能就是回来被炒鱿鱼。而一旦生活来源中断，那么就会像美国次贷危机一样，原本有房有车家庭富裕的人，一夕之间，一无所有，房子和车都被没收拍卖，全家露宿街头。 除了打工仔们，那些表面上看上去光鲜亮丽的都市白领和金领们，其实也面临着一样的烦恼，生活水平高了，就意味着消费也高了，更何况他们也要为自己的孩子提供更好地教育、医疗和物质生活。孩子有时间的就只有寒暑假，暑假不可能，寒假也一样只有回去看望一方父母的时间，那么就势必形成两年才能回一次家的局面
9、，这还是在一切顺利的条件下。如果突然遇到加班，那么一切又都是空谈。 （四）倡导意义 立法者的思想其实不难理解。从现实层面来讲，是中国“空巢”现象越来越严重，关爱空巢老人也越来越受重视；从理论层面来讲，法律是一种国家强制力，立法者希望能利用这种强制力来解决“空巢”问题。但是，笔者认为，这种思考方式其实是一种法律万能主义的典型表现。 法律不是万能的，法律有法律的管辖范围，道德有道德的管辖范围，各司其职，不可轻易越界。国家为什么不立法解决“小三问题” 、 “二奶问题”？这些问题对社会安定的危害性很难说不如“空巢问题”吧？但是不能。 立法专家说这是一个倡导性的立法，旨在用法律来支持道德。但是亲情本身就
10、是人类精神层面一种很复杂的感情，其表现方式也是千变万化的，人类用尽了所有的语言也无法阐释亲情之万一，如果语言在亲情面前显得那么苍白无力，法律条文又怎能将其概括出来？当人类三大感情之一的亲情都需要用法律来维护的时候，这才是一种极大的堕落吧？笔者看不出这一立法的倡导意义所在。 四、解决思路 （一）政策：探亲假 针对最大的难题，即现实条件的限制，有一种特殊的假期：探亲假。探亲假可以很完美的解决青年男女们没有时间回家探望父母的难题。但是，经过详细的查阅，笔者发现这条道路是行不通的。原因无他，探亲假所覆盖的范围太过狭小。 国务院关于职工探亲待遇的规定中指出，享受探亲假必须具备以下条件：（1）主体条件，只
11、有在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作的职工才可以享受探亲假待遇。 （2）时间条件。工作满一年。 （3）事由条件。一是与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶的待遇；二是与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的待遇。需要指出的是，探亲假不包括探望岳父母、公婆和兄弟姐妹。新婚后与配偶分居两地的从第二年开始享受探亲假。此外，学徒、见习生、实习生在学习、见习、实习期间不能享受探亲假。 从以上规定的具体内容中可以看出，单是第一条主体范围的规定已经将绝大部分劳动者排除在了探亲假的覆盖范围之外。 当然，国家可以硬性规定“探亲假”的覆盖范围，但是我
12、国的经济发展状况决定了我国目前还没有能力建立覆盖全国劳动者的“探亲假”系统。如果做硬性规定，那么将会给企业造成巨大的压力，压缩企业的发展空间和发展后劲儿；如果由国家发放“探亲假”补贴，除了加大了国家财政管理难度以外，也加大了国家的财政压力。如果持这种观点，同样是一种法律万能主义的误区。 （二）硬件：强化交通 回家难的根本原因是回家太远，或者说交通条件太差。只要能提升交通速度，让一个住在湛江的人能够在一个双休日内往返去黑龙江漠河看望父母，那么其实一切问题也就迎刃而解。但是，虽然交通这一硬件设施是国家一直致力建设的对象，却也不是短时间内可以看见成效的。就如我们不可能在一夜之间建立起罗马城，我们也不
13、可能在短时间内改善交通状况。 （三）软件：加强监督 对于那些确实已经无法可想的父母，对于那些子女已经几年没有回过家的父母，这是一个不是办法的办法。 对于缺少监督人和证人，难以举证的问题，充分利用居委会和社区服务站不失为一个好的选择。居委会和社区服务站可以登记造册，每个月或者每三个月记录一次本小区的空巢老人的生活情况，以便老人以后如果生活来源中断，可以利用这些证据进行起诉。但是因为这种事情不能强制，所以也只能够帮到很少一部分有迫切需求的老人，而不能起到广泛的监督和制约作用。 四、价值与感想 法律作为一种社会规范，是一种行为规范，对我国公民的行为有约束和指导的作用。此类法律的颁布虽然体现的是国家的一种好意，希望加强对老年人等弱势群体权益的保护，希望通过立法的方式引导“孝道”等我国优秀精神文化的回归，但是，一切必须建立在现实的国情的基础上，不能臆想。 脱离了法律精细与准确的法条是没有其存活和发育的土壤的。一部法律，其立法的基本原则之一便是科学原则克服主观随意性和盲目性。这条法律并没有注意到其可行性和人民的接受程度问题，所以引发了全民热议，陷入了一个极为尴尬的地步。 做法律者，必须科学；做法律者，必须信法；做法律者，必须精细；做法律者，必须广博；做法律者，必须心怀民众。
