1、1毕业论文开题报告法学利用影响力受贿罪疑难问题探究一、选题的背景与意义选题背景贿赂犯罪在我国由来已久，我国对其态度一直是从严治理。从前，我国刑法对受贿犯罪的规定只有受贿罪、斡旋受贿罪、非国家工作人员受贿罪等若干罪名，虽然不断通过两高的意见进行增补，但实际上并不能很好的杜绝贿赂行为的发生。加之社会经济的不断发展，人际关系日益复杂，贿赂犯罪出现了越来越多的新形势如国家工作人员的家属利用基于原有职权或地位产生的影响力进行交易的行为；离、退休国家工作人员利用基于原有职权或地位产生的影响力进行交易的行为；其他非国家工作人员利用基于感情、血缘、地缘、事务关系产生的影响力进行交易的行为。值得庆幸的是，经过多
2、年的努力，中华人民共和国刑法修正案（七）终于增加的关于影响力交易罪的相关规定。该修正案（七）第十三条规定“在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一”作为利用影响力受贿罪，可以说是我国在反腐败领域中的又一个突破。选题意义选择“影响力受贿罪”作为我的毕业论文选题，主要是基于以下几方面的考虑第一，如前所述，利用影响力受贿罪在我国是一个理论上存在的概括“新”罪，我国理论界涉及该领域尚少且不够深入，故有研究的必要；第二，利用影响力受贿罪与我国既存的某些罪名既有联系又有区别，研究该课题能帮助我们理清思路，明确各罪间区别。第三，随着我国经济的不断发展，现阶段我国党政廉洁形势严峻，各地腐败案频发、
3、大案要案屡禁不止，形式也日渐多样化、新颖化，令司法部门在处理案件时出于两难境地。而研究该课题正可以为有效解决这一难题提供帮助。二、研究的基本内容与拟解决的主要问题研究的基本内容一、利用影响力受贿罪概述（一）利用影响力受贿罪的概念（二）利用影响力受贿罪的立法渊源2（三）利用影响力受贿罪的构成要件简析二、利用影响力交易罪主体问题研究（一）近亲属的界定（二）关系密切人的界定（三）公职人员主体资格的认定（四）单位主体资格的可行性三、利用影响力交易罪客观方面问题研究（一）利用影响力的认定（二）不正当利益的认定四、利用影响力受贿罪犯罪形态的界定（一）既遂未遂的界定（二）国家工作人员共犯的认定拟解决问题1准
4、确界定利用影响力受贿罪的概念内涵，分析该罪名的由来，探究其立法原意。2深入剖析利用影响力受贿罪的构成要件，通过与其他类似罪名的对比，具体化、明确化其关键区别点，深刻体会该罪的罪行及性质。3针对现今利用影响力受贿罪的疑难问题进行法理分析，明晰各种看法存在的问题和解决对策。4针对现今利用影响力受贿罪的新表现和突出问题，提出对利用影响力受贿罪在我国立法与司法实践的看法与建议，明确出入罪的界限、准确适用刑法规范。三、研究的方法与技术路线研究方法1文献研究法通过对文献的研究探究影响力受贿罪的立法原意，明确该罪的概念内涵及其基本原理。2案例分析法利用相关实例进行剖析，总结影响力受贿的理论基础和适用价值。3
5、比较分析法通过介绍国外影响力受贿罪的立法情况和实施现状，对比于我国在此领域的适用，寻找适合中国国情的出入罪条件。技术路线首先从影响力受贿的概念入手，探究其立法原意；其次对当今学界争议较多的问题加以概述；最后阐述自己对该问题的看法。3四、研究的总体安排与进度12010年11月26日11月30日，与导师面谈确定正式选题，确定选题。22010年12月10日前，撰写并修改好文献综述并上交开题报告。32010年12月19日，进行开题答辩，并根据开题答辩情况修改文献综述和开题报告。42011年2月10日，提交初稿给指导老师。52011年2月30日，交二稿给指导教师。62011年3月1日3月30日修改论文。
6、72011年3月30日，把装订好的毕业论文与过程材料终稿交给指导教师。82011年4月9日，预答辩。92011年4月16日，第一轮答辩。五、主要参考文献1刘志远新型受贿犯罪司法指南与案例评析，中国方正出版社，2007年版。2李希慧贪污贿赂罪研究，知识产权出版社，2004年版。3孟庆华贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究，人民法院出版社，2005年版。4何承斌贪污犯罪比较研究兼从看中国廉政法制，法律出版社，2004年版。5吕天奇贿赂罪的理论与实践，光明日报出版社，2007年版。6王俊平、李山河受贿罪研究，人民法院出版社，2002年版。7于志刚“关系人”受贿的定罪规则体系之思考，载人民检察，2009
7、年第7期。8李冠煜论利用影响力受贿罪的客观方面，载福建警察学院学报，2010年第1期。9彭淑贞利用影响力受贿罪研究，湖南大学硕士学位论文,2010年4月。10韩若冰利用影响力受贿罪研究，中国政法大学硕士学位论文,2010年3月。11杨书文试论影响力交易罪，载人民检察，2009年第9期。12朱孝清斡旋受贿的几个问题，载法学研究，2005年第3期。13高博影响力交易罪若干问题研究，载法治论丛，2005年第5期。14王玉杰利用影响力受贿罪若干问题探究，载河南省政法管理干部学院学报，2010年第1期。15黄杰利用影响力受贿罪的司法认定，载人民检察，2010年第10期。16沈玉忠增设影响力交易罪全面规制
8、间接受贿行为兼评（七）草案第11条，载甘肃理论学刊，2009年第3期。17张开俊利用影响力受贿罪的本质与构成特征，载重庆科技学院学报，2010年第413期。18龙渊利用影响力受贿罪的法律适用问题探析，载法制与社会，2008年第8期。19UNITEDNATIONSCONVENTIONAGAINSTCORRUPTION20PETERJHENNINGPUBLICCORRUPTIONACOMPARATIVEANALYSISOFINTERNATIONALCORRUPTIONCONVENTIONSANDUNITEDSTATESLAWD,ARIZONAJOURNALOFINTERNATIONALANDCOM
9、PARATIVELAW,20011821THOMASRSNIDERITSESSENCEISDIFFERENTWITHTHATOFCRIMINALLAW,ANDITISALSODIFFERENTWITHTHECRIMEOFTRADINGBYUSINGINFLUENCEINUNITEDNATIONSCONVENTIONAGAINSTCORRUPTIONHOWTOUNDERSTANDTHECRIMETHEREARENOUNITYOFOPINIONSANDTHEREEXISTSMANYDISPUTEDISSUESABOUTITSCONSTITUTIVEELEMENTSINFIELDOFCRIMINAL
10、LAWTHISTHESISISBASEDONTHECURRENTREGULATIONANDRESEARCH,ANDDISCUSSONEXPLAININGDIFFICULTPOINTSOFTHISACCUSATIONFINALLY,IHOPETHATTHISTHESISWILLBECONTRIBUTEDTOBETTERUNDERSTANDINGTHECRIME【KEYWORDS】CRIMEOFBRIBERYBYUSINGTHEINFLUENCEMAINBODYOBJECTIVEBEHAVIORCRIMINALPATTERN目录摘要关键词XIIIABSTRACTKEYWORDS引言14一、利用影响
11、力受贿罪概述14（一）利用影响力受贿罪的概念14（二）利用影响力受贿罪的立法渊源15（三）利用影响力受贿罪的构成要件简析16二、利用影响力受贿罪主体问题探究18（一）近亲属的界定18（二）关系密切人的界定6（三）公职人员主体的资格认定20（四）单位主体资格的可行性8三、利用影响力受贿罪客观方面问题探究9（一）利用影响力的认定9（二）不正当利益的认定11四、利用影响力受贿罪犯罪形态探究12（一）既遂未遂的界限12（二）国家工作人员共犯的认定26结语13参考文献28致谢14附录115附录22114引言随着我国经济的不断发展，现阶段我国党政廉洁形势严峻，各地腐败案频发、大案要案屡禁不止，形式也日渐多
12、样化、新颖化，令司法部门在处理案件时出于两难境地。当前，一种新型的受贿犯罪日益猖獗，部分国家工作人员利用其身边人受贿，事发后却声称毫不知情，亦有一些不法分子利用其与国家工作人员的密切关系行受贿之事。针对之一现象，我国刑法修正案（七）规定了一种新的受贿犯罪，即利用影响力受贿罪。一、利用影响力受贿罪概述2010年1月28日，全国首例利用影响力受贿罪的千万元大案在河南省西峡县法院开庭。此案在审理过程中，控辩双方牢牢抓住该罪的几个争议较大的问题，诸如被告人是否属于关系密切人，被告人是否成立犯罪既遂以及被告怎样利用了其影响力展开了激烈的辩论。法院最终认定被告利用影响力受贿罪罪名成立，判处被告有期徒刑。从
13、本案例中，我们不难发现，虽然该罪出台已有一段时间，但是在实践中仍存在较多的问题。本文拟从当前学界争议较大的问题着手，结合笔者自己的认识综合阐述相关概念及其内涵，以期对后来者有所帮助。（一）利用影响力受贿罪的概念利用影响力受贿罪的正式提出应该是在第十一届全国人大代表大会常务委员会第七次会议中。此前，为了加强国际间的司法协作与交流，加快国与国之间法律体系的建设，我国司法界曾多次提出设立影响力交易罪建议，但一直得不到有效的实施。时至此次次会议，全国人大常委会最终审议通过了中华人名共和国刑法修正案（七），其第十三明确规定，在刑法第三百八十八条后增加了一条条文，作为第三百八十八条之一“国家工作人员的近亲
14、属或其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件15试试前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”此后不久，经过多方
15、面的讨论，最高人民法院审判委员会联合最高人民检察院检察委员会最终决定，不采用国际上较为流行的影响力交易罪，而是将该罪名定义为利用影响力受贿罪。（二）利用影响力受贿罪的立法渊源研究一门学问少不得研究它的渊源，研究犯罪亦是如此。研究立法渊源，不仅可以让我们了解该类犯罪的发展规律，掌握其发展趋势，还能够让我们鉴戒古今中外的各种学说，更加深入体会该罪的立法内涵，明确其立法目的以及规定该类犯罪的意义所在。不同于我国一般受贿类犯罪的只有国内立法渊源，利用影响力受贿罪的立法渊源包括国际国内两个部分。1利用影响力受贿罪的国际渊源对于我国利用影响力受贿罪的外国法渊源，当今学界意见普遍一致，都认为联合国反腐败公约
16、中第18条所规定的影响力交易罪当之无愧。而影响力交易罪在公约中是这么表述的“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”17就影响力交易罪而言，笔者将之
17、分为为两个部分，即向影响力人行贿与利用影响力受贿，而利用影响力受贿罪对应的则是公约的第二部分。需要加以注意的是，在影响力交易罪中，对于犯罪主体规定的较为宽泛，公职人员和其他任何人员都能够成为犯罪主体，只要其能够对公职人员的行为造成一定的影响即可，而不论其是否与公职人员有无特殊关系。17引自司法部公布的中文条款，原英文为EACHSTATEPARTYSHALLCONSIDERADOPTINGSUCHLEGISLATIVEANDOTHERMEASURESASMAYBENECESSARYTOESTABLISHASCRIMINALOFFENCES,WHENCOMMITTEDINTENTIONALLYAT
18、HEPROMISE,OFFERINGORGIVINGTOAPUBLICOFFICIALORANYOTHERPERSON,DIRECTLYORINDIRECTLY,OFANUNDUEADVANTAGEINORDERTHATTHEPUBLICOFFICIALORTHEPERSONABUSEHISORHERREALORSUPPOSEDINFLUENCEWITHAVIEWTOOBTAININGFROMANADMINISTRATIONORPUBLICAUTHORITYOFTHESTATEPARTYANUNDUEADVANTAGEFORTHEORIGINALINSTIGATOROFTHEACTORFORA
19、NYOTHERPERSONBTHESOLICITATIONORACCEPTANCEBYAPUBLICOFFICIALORANYOTHERPERSON,DIRECTLYORINDIRECTLY,OFANUNDUEADVANTAGEFORHIMSELFORHERSELFORFORANOTHERPERSONINORDERTHATTHEPUBLICOFFICIALORTHEPERSONABUSEHISORHERREALORSUPPOSEDINFLUENCEWITHAVIEWTOOBTAININGFROMANADMINISTRATIONORPUBLICAUTHORITYOFTHESTATEPARTYAN
20、UNDUEADVANTAGE16这对我国利用影响力受贿罪的主体研究有一定的借鉴意义。此处，笔者认为有必要介绍一下我国加入联合国反腐败公约的历程。公约于2003年10月23日，由联合国大会集体投票通过，并在多个国家间开始实施。我国早在2003年12月10日就签署了该公约，并于2005年10月27日由全国人民代表大会常务委员会确立了该公约在国内的法律地位。此后，也就是2009年，修正案（七）更将利用影响力受贿罪写入了刑法典。由此可见，该罪名的提出，一方面体现了我国刑法体系的完善，另一方面也表现出我国的刑法已经逐渐与国际接轨，为以后能够实现国际法律一体化作出了较为卓越的贡献。2受贿类犯罪的国内沿革我
21、国刑法关于受贿类犯罪的规定具有一定的社会进步性。新中国成立以后，有关贿赂型犯罪的规定最早见于1952年公布的惩治贪污条例中，不过当时只是将受贿罪作为贪污犯罪的一个部分加以规制。直至1979年的刑法典，受贿罪才作为一个独立的罪名被确立下来。在随后的1985年，最高人民检察院出台司法解释就受贿罪中的索取贿赂问题做了进一步的补充规定。在1989年，最高人民检察院联合最高人民法院共同出台了司法解释，对实践中存在的问题，诸如受贿罪的犯罪主体确认、离职的国家工作人员进行受贿的认定和利用职务上的便利的方式等问题做了相应的规定。1997年新刑法典生效，该刑法典承袭了原有刑法典的有关罪名规定，设立了受贿罪及其相
22、关罪名，其同时规定了几类新型的犯罪，如斡旋受贿罪、介绍贿赂罪、单位贿赂犯罪等。至此，我国贿赂类犯罪的大体框架得以建立，在此后的工作中，我国主要是通过对个别部门法的修改以及立法解释和司法解释，针对我国社会发展中出现的一些新的情况和问题做出了规定。182009年刑法修正案（七）的出台，在我国现行刑法中补充了“利用影响力受贿罪”作为第三百八十八条之一，令我国受贿犯罪体系建设又向前迈进了一大步，使得我国对当前存在的贿赂犯罪行为有了更严密的法律规制。（三）利用影响力受贿罪的构成要件简析是否符合构成要件是判定一个行为是否属于犯罪的基本条件。当前学术界关于构成要件主要有三要件论与四要件论两种学说，笔者此处采
23、取四要件说。笔者希望能通过对该罪各类要件的简单分析，大体上勾画出成立该罪的基本条件，方便人们理解与学习。18李国雁论“利用影响力受贿罪”，中国政法大学硕士学位论文，2010年，第5页。171主体要件根据刑法规定，利用影响力交易罪的主体可以归结为五类，即“国家工作人员的近亲属”、“其他与该国家工作人员关系密切的人”、“离职的国家工作人员”、“离职国家工作人员的近亲属”、“其他与离职国家工作人员关系密切的人”。有观点是这么认为的，影响力受贿罪并不是身份犯，其理由是构成该罪的主体虽然具有一定的特殊身份关系，但是该特殊关系是因为自然因素所赋予的自然身份，这与刑法学意义上的身份是不同的。19他还举例一个
24、遗弃罪的例子加以论证。然而笔者却不这么认为。遗弃罪之所以不是身份犯，并不是因为其属于自然身份的原因，而是因为其身份要件不具有特殊性。哪些人是具有抚养义务的人我国并没有这种特殊的称谓，其来源也不过是相对而言。是故，任何人都可以需要抚养的人，任何人也都可以是具有抚养义务的人。但是，国家工作人员和离职的国家工作人员确实我国刑法明确规定的特殊身份人群，那么其相对应的近亲属和其他关系密切的人也就可以确定了，并不存在任何模糊性。综上所述，笔者认为，利用影响力受贿罪是一种身份犯。2客体要件有关利用影响力受贿罪的客体，我国学界还没有统一的认识。有些学者支持传统刑法理论，认为利用影响力受贿罪的客体就是受贿罪的客
25、体。“不论其采取何种方式，最终都是通过国家工作人员职务行为达到谋求自己获得贿赂的目的，其只不过是通过一种间接迂回的方式对国家工作人员职务行为的廉洁性、公正性造成破坏。”20对此，笔者并不认同。笔者认为，该罪的客体应该是国家工作人员的职务行为的不可玷污性。利用影响力受贿罪脱胎于影响力交易罪，其明显区别于受贿罪，应当有自己较为独特的客体，而廉洁性则是被认为受贿罪的客体。一般而言，侵犯廉洁性要求国家工作人员要有牟利的意识，但在该罪中由于国家公职人员并不知晓受贿这一事实，在其执行公务时已不存在牟利的意识，因此不会影响到工作的廉洁性。相反的，由于影响力人对其他人的公务行为施加影响，让公务人员按照具有影响
26、力的人的要求执行公务，这样就是公务人员无法正常执行公务，使其公务行为受到玷污。213主观要件从利用影响力交易罪的罪名表述中，我们不难发现，该罪在主观上罪过形式是直接故意。19李国雁论“利用影响力受贿罪”，中国政法大学硕士学位论文，2010年，第6页。20黄杰利用影响力受贿罪的司法认定，载人民检察，2010年第10期。21贺佩视角下的影响力交易罪研究，湖南师范大学硕士学位论文，2008年，第40页。18其可以理解为关系人明知自己具有影响力且自己的行为会构成对职务不可玷污性的破坏，而且希望这种结果的发生。有学者将利用影响力受贿罪的主观特征概括为三方面“一是对自己具有影响力的有所认识；二是具有收受他
27、人财物的认识和意志因素；三是具有影响力为他人谋利的认识和意志因素。”22对此，笔者认为该罪的主观故意大体可以分为两方面内容，即利用影响力收受贿赂之故意和利用影响力为请托人谋取利益的故意，两者缺一不可。其与受贿罪是不同的，受贿罪只要求收受贿赂的故意而不论是否有为请托人谋利的故意。4客观要件根据刑法规定，利用影响力受贿罪的客观刚面主要可概括为一下几个方面一是行为人必须对国家工作人员具有影响力，且该影响力为非权力性影响力，否则就容易构成斡旋受贿；二是行为人必须收受了请托人的贿赂，而不问该贿赂是何物，于何时何地收受；三是行为人必须通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取了不正当利益，正当利益不会构成本
28、罪。二、利用影响力受贿罪主体问题探究利用影响力受贿罪的主体问题研究一直是该罪研究中的一个重点疑难问题。大凡有关该罪的学说论文都会涉及该问题，但时至今日，我国学术界尚未对这类问题有过统一的认识。笔者总结前人的经验，通过各种学说的比较研究，结合于自己的一些看法，就近亲属的界定、关系密切人的界定、国家工作人员主体资格认定以及单位犯罪可行性的问题，提出自己的微博之见。（一）近亲属的界定近亲属这一概念在我国诉讼法中有不同的定义。根据刑事诉讼法规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。然而，在民法通则中，“近亲属”则是被定义为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。
29、与之相比，行政诉讼法又进一步扩大近亲属的范围，其不仅涵盖了民法通则的有关规定，更将“其他具有扶养、赡养关系的亲属”纳入了“近亲属”范畴。综上所述，我们可以看出，就“近亲属”这一概念，在行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼中是一种层层包含，逐层缩小的关22金峰、杨兴明权钱交易型受贿罪主观要件的构成和认定，载人民司法，2000年第2期。19系，明确这一关系能帮助我们更好的领悟法律的精神，明确其立法内涵。关于本罪中的“近亲属”的范围该如何理解与界定，笔者认为采纳刑事诉讼法的相关规定较为妥当。盖有如下几方面原因第一，从法律解释方面来说。文理解释排在第一要位，当文理解释存在歧义时，我们一般会选择体系解释，根据该
30、条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其意旨。体系解释既能保证避免断章取义，有能保证刑法的整体协调。23本罪属于刑法体系方面，故当有先考虑刑事诉讼法的规定。第二，从主体覆盖面上来说。有学者认为，刑事诉讼法关于近亲属的规定范围太过于狭窄，对于打击收受犯罪的司法现状难以具有现实合理性。根据本罪的立法目的，以及我国实际存在的家庭伦理道德观念和打击犯罪的现实需要，对于本罪中近亲属的认定，应当参考最高人民法院关于执行若干问题的意见（试行）所确定的近亲属的范围。24笔者并不认为该理由成立，虽然刑事诉讼法界定范围相对狭窄，但并不会再认定犯罪主体上放纵犯罪人。因为所谓的非同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父
31、母等完全可以归入“其他关系密切的人”的范畴。正如杨江滢学者所说“在刑事程序法亦有明确规定的情况下，不能借用其他法律作扩大范围的解释。这么做并不意味着放纵犯罪，相反，正式依法治腐的表现，体现了对立法的尊重和对法治原则的坚守。”25（二）关系密切人的界定在影响力交易罪中，依据公约规定，其主体其实只有关系密切人与国家工作人员两种。对于我国利用影响力受贿罪中的“关系密切人”，笔者认为可以参考国外的相关规定，并结合我国的法律加以最终确定。1关系密切人的一般理论该如何确定“关系密切人”的范围，是我们研究利用影响力受贿罪所必须攻克的难题。我国刑法学上从未有过“关系密切人”这一概念，与之相似的也唯有最高人民法
32、院、最高人民检察院2007年联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见中提出的“特定关系人”。而“特定关系人”是指那些与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。这与影响力交易罪中所提及的关系密切人相比而言要窄的多。在公约中并没有明确说明所谓的关系密切人，但是从整个公约的条款来看我们不难发现，“关系密23张明楷刑法学，法律出版社，2007年8月第3版，第38页。24高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁彬罪名之研析，载法制日报，2009年3月25日第12版。25杨江滢略论刑法修正案七第13条，载哈尔滨市委党校学报，2009年第5期。20切”并没有什么实际的约束，其主体之广泛甚至可
33、以认为是任何主体。所谓“关系密切人”，从字面上理解指的是，能够彼此相互作用、相互影响、相互制约的关系近或感情好的任何人。26笔者认为，要确定一个人是否是“关系密切人”关键是要做好两个判定，即是否存在关系以及关系是否密切。首先，我们应当确定两者之间是否存在某种关系。当前我国学界对该类关系多采取列举法加以说明，综合各种学说，笔者认为可将其概括为四个方面一是基于法律而形成的关系，如血缘关系、婚姻关系等；二是基于意识形态而形成的关系，如感情关系，地域关系等；三是基于共同经历而形成的关系如同学关系，战友关系等；四是基于各方面利益而形成的关系，如合伙关系。其次才是判断两者关系是否密切。在司法实践中，我们认
34、定关系密切应当从实际情况出发，综合考虑以下几个方面因素第一，应当考虑到双方相识时间的长短；第二，应当考虑到双方的接触次数的多少；第三，应当考虑到行为人交往的动机和目的；第四，应当考虑到双方交往的层次标准及影响力涉及的程度；第五，应当综合考虑周围人及请托人对此关系的观感印象；第六，应当考虑到行为人对自己影响力的认知程度；第七，其他还应当考虑到的够决定关系密切程度的情况。272次级关系密切人作为犯罪主体的可行性在研究中，笔者发现当前学术界对关系密切人的研究很多，但主要集中于第一密切关系人，也就是那些与国家工作人员或离职的国家工作人员有密切关系的人，很少有人研究次级关系人作为犯罪主体的可行性。有部分
35、学者虽然谈到了次级关系人，但也是草率的将其归入介绍贿赂罪的犯罪主体，28并未做深入的研究。所谓次级关系密切人，笔者将其定义为能影响关系密切人而不能影响国家工作人员的人。当今社会人际关系复杂多变，人与人之间的影响力也个有不同。举例来说，若国家工作人员A与其妻子B关系密切，当与其岳父C却关系冷淡，倘若C利用B对A的影响力从而使请托人获得不正当利益，B与A皆不知情，那么按照现在的学术观点来看，我国刑法并不能对C定罪，因为其不符合利用影响力受贿罪的构成要件，此处C的行为也不能简单的以介绍贿赂罪来加以定性。是故，笔者认为对次级关系密切人的研究尤其必要性与紧迫性。（三）公职人员主体的资格认定国家工作人员能
36、否成为利用影响力受贿罪的主体，我国刑法并没有明确规定，学术界亦26周召、李红锦“对第13条中”关系密切的人“之探讨，载法制与社会，2010年第3期。27王玉杰利用影响力受贿罪若干问题探究，载河南省政法管理干部学院学报，2010年第1期。28徐晨对“利用影响力受贿罪”的解析与思考，载法制与社会，2010年第5期。21有不同的观点。有的学者认为利用影响力受贿罪主体只限于非国家工作人员，如果国家工作人员有类似犯罪行为的，则应构成斡旋受贿罪。29也有学者认为本罪的犯罪主体不应限于非国家工作人员，主张应同公约看齐，主体应该是任何有刑事责任能力的人。“因为该十三条并未限定本罪的主体为非国家工作人员，这里的
37、密切关系人系指利用影响力的人，当然既可以是国家工作人员，也可以不是。”30笔者较为赞同第二种观点。笔者认为，泛泛的将国家工作人员利用影响力受贿定为斡旋受贿过于草率。斡旋受贿罪要求“利用本人职权或地位形成的便利条件”，其实质是一种权力性影响力。而人与人之间影响的并非只有权力性影响，更多的时候往往是非权力性影响。其他国家工作人员若并不是因为该国家工作人员职务或者地位上的影响力，而是基于同事关系、朋友关系以后亲属关系等为请托人谋取不正当利益，则可以定为利用影响力受贿罪。其次，斡旋受贿是一种身份犯，而从身份犯的立法理由来看，对于没有利用其身份实施犯罪的有身份人，一般不宜以身份犯论处。如若有身份的人在实
38、施犯罪中并未利用其身份，其身份对犯罪行为的实施乃是犯罪根本毫无影响，则不能构成身份犯。这叫好比利用职权窃取国家财务我们定为贪污，但若利用职权我们仅仅将其认定为盗窃罪。因此，笔者认为国家工作人员能否够构成利用影响力受贿罪，关键是要看其施加的影响力是基于职权还是基于私人。也就是说，国家工作人员可以够成利用影响力受贿罪，但是他构成该罪并不是因为他具有国家工作人员这一身份，而是因为他在犯罪过程中利用了非职务上的便利条件，其国家工作人员身份在评价本罪的过程中并未起任何作用。（四）单位主体资格的可行性单位能否成为利用影响力受贿罪的主体对于这一问题，学界看法各有不同。有学者主张单位不能成为主体，他们本着罪刑
39、法定原则的精神，指出利用影响力受贿罪并没有被规定为单位犯罪，故不存在单位主体的可能性。有学者立足于现实，分析当今社会存在的各种单位利用影响力受贿的现状，提出单位成为犯罪主体的必要性。对此，笔者也认为单位成为该罪的犯罪主体是势在必行的。1单位成为犯罪主体的理论合理性就利用影响力受贿罪的条文看，该罪的犯罪主体是自然人尚不包含单位，但这并不意味单位不能够实施利用影响力受贿的行为。笔者认为，单位将来作为该罪的主体之一势在必行。29赵秉志简析刑法修正案（七）的若干热点罪名，载法制日报，2009年10月21日第12版。30董斌斡旋受贿罪客观要件的理解和适用兼评第十三条的规定，厦门大学硕士学位论文，2009
40、年，第27页。22首先，单位能够成为受贿犯罪的主体。单位犯罪的主要特征有一、就犯罪主体而言，单位犯罪要求主体必须是单位，而不能是单位内部人员个人犯罪的集合；二、就犯罪意志而言，该犯罪行为必须是由单位决策机构按照单位的决策程序决定的，体现的是单位整体的意志；三、就犯罪所得而言，该笔收益必须归整体所有，不得归单位内少部分人员所有；四、单位犯罪必须依刑法明文规定为前提。31目前刑法条文中就有一条单位受贿罪，足以说明单位能够陈伟受贿犯罪的主体。其次，单位对国家工作人员也能够实施影响力。单位毕竟是由人所组成的，是故复杂的人际关系同样适用于单位。例如该单位是有某国家工作人员关系密切人所开，或者该单位与某地
41、政府关系特别的好，那么该单位就有可能收受请托人的贿赂，通过其影响力为请托人谋求求不正当利益。最后，通过比较相关国际法，我们发现将单位纳入犯罪主体是完善受贿犯罪体系的必然要求，是中国法律发展的必然趋势。2单位成为犯罪主体的现实必要性在美国有这样一种公司，他们以游说为本职，专门从事公司与公司之间、公司与政府之间的沟通协调，可以说这类公司对美国的经济繁荣做了不可磨灭的贡献。但凡事有利必有弊，这类公司在刺激美国经济的同时也加剧了政府的腐败。当下中国这类公司也正在兴起，他们利用自己的资源优势与公关优势，加强了企业与政府间的联系，只要管理的好，对我国社会经济的发展将起到巨大的促进作用。三、利用影响力受贿罪
42、客观方面问题探究针对利用影响力受贿罪客观方问题研究的文献已不在少数，之所以学界对该方面如此重视，是因为在司法实践中，我们往往要凭借个客观方面的种种表现来推断其主观方面。通过对客观方面的研究，我们可以把我犯罪的具体事实，以及行为的社会危害性，其是刑罚量刑的重要指标。当前学界对客观方面的研究只要集中于影响力、便利关系、财物的界定等问题上，有鉴于其中部分在受贿罪中已充分论证，笔者此处仅对利用影响力和便利关系等新出现的问题加以探讨。（一）利用影响力的认定31张明楷刑法学，法律出版社，2007年第3版，第131页。23对利用影响力的认定是本罪客观方面研究中的重中之重，是准确理解该罪名的必要条件。当前我国
43、对影响力的研究成果只要还是来源于对影响力交易罪的研究中，但其中亦有一些不妥之处，笔者在下文中会对其加以探讨研究，希望能为其他学者提供点灵感与意见。1影响力的含义利用影响力受贿罪区别于其他受贿类犯罪的关键之处就在于影响力。所谓影响力，笔者认为指的是在社会生活中人与人之间所具有的，能够对别人想法或行动产生一定影响的作用力。结合本罪而言，影响力是指在与国家公职人员交往中，能够影响和改变国家公职人员的心理和行为，让其在公共事务中为或不为一定行为的能力。32当前学界将影响力主要分为权力性影响力与非权力性影响力。权力性影响力主要指社会和组织赋予行为人的公共地位或职务、权利而形成的影响力，反之则为非权力性影
44、响力。33通过研究发现，笔者认为构成本罪的影响力为非权力性影响力。我们可以看到，不论是公职人员的近亲属、关系密切人，还是离职的国家工作人员的近亲属、关系密切人对于其他国家工作人员而言是没有职位上的制约性的，因此不可能构成权力性影响。这里需要重点讨论的是离职的国家工作人员的影响力属性的问题。有学者认为离职的国家工作人员的影响力为权力性影响力，他指出离职的国家工作人员影响力的来源是其尚未离职前所处职位和地位所决定的，其本质仍是利用职务的便利条件。34笔者并不赞同，离职的国家国家工作人员毕竟以及离职，其本身没有任何职权，对其他国家工作人员也并不能直接加以干涉。其他国家工作人员对离职的国家工作人员的敬
45、畏是来源于其广阔的人脉，是对在职人员的忌惮。说到底，离职的国家工作人员只能通过其在任的某些朋友、师生对其他工作人员施加影响，其本人并无任何权利性影响力。对于影响力，还有一个问题值得注意，那就是负面影响力。现阶段，我国学术界主张将负面影响力排除于利用影响力受贿罪之外，因为这类人员与国家工作人员之间并非关系密切，反而是关系恶劣的。尽管其能对国家工作人员产生影响力，有时是强有力的，但由于这种影响力并非“关系密切”而产生，说以不能成为本罪主体，35其主张用受贿罪的教唆犯予以处罚。笔者并不这么认为，关系密切是对关系的一种描述，负面影响力并不意味着关系不密切。贪污腐败之所以查处困难就是因为各级之间把柄较多
46、，我们难道能把他们认为关系不32辛波影响力交易罪研究，南昌大学硕士学位论文，2008年，第6页。33赖敏智论影响力交易罪，西南财经大学硕士学位论文，2009年，第8页。34李冠煜论利用影响力受贿罪的客观方面，载福建警察学院学报，2010年第1期。35周召、李红锦“对第13条中”关系密切的人“之探讨，载法制与社会，2010年第3期。24密切其次，以教唆犯来定罪并不科学，由于该国家工作主观上并没有受贿的故意，其并不能构成受贿罪，故而受贿罪的教唆犯也很难成立。是故，笔者认为，不论是正面影响力还是负面影响力，都应该纳入利用影响力受贿罪的范畴。2影响力的利用方式利用影响力受贿的方式，根据法律规定主要可以
47、分为三个方面一是行为人利用其与特定国家工作人员的所具有的密切关系，通过该国家工作人员职务上的行为谋取利益；二是行为人凭借其与特定国家工作人员的关系，利用该国家工作人员职务或地位上形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为谋取利益；三是行为人凭借其与特定离职国家工作人员职的关系，利用该离职工作人员基于原人脉而形成的力量，通过其他国家工作人员职务上的行为谋取利益。36此处着重要讨论两个问题，怎样理解便利条件以及影响力的一手性。对于便利条件，学术界众说纷纭，大体可分为职务制约说，纪要说两类，笔者在此不多叙述。笔者认为，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，本质上就是利用该国家工作人员对
48、其他国家工作人员的所具有的影响力。其无所谓制约，亦无所谓纪要。我们只要认定其他国家工作人员是因为受到该国家工作人员的影响而采取决定，就能适用该罪名。对于影响力的一手性，也就是笔者在前文讲到的次级关系密切人问题，除了有少部分学者要求影响力必须具有一手性外，37当前学界并未做过多的讨论。笔者认为，此处纠结与影响力的第一性问题毫无必要。本罪的立法目的是为了杜绝某些不法分子利用国家工作人员职务的特殊性谋利从而损害了职务行为的正当性，是故只要有这种行为的存在就应该予以打击。当然一味的扩大打击对象有违刑法本意，是故笔者认为，将影响力定在第二手即可。至于三、四手，笔者认为，一方面现实中存在的可能性并不大，另
49、一方面就是存在也远不如第二首危害大，放过一个总比错杀一百的好。（二）不正当利益的认定什么是不正当利益，它包括哪些方面目前，学界对那些违反法律、法规的所得的非法利益属于不正当利益已无争议，但对于不确定利益是否属于不正当利益尚有待达成共识。不确定利益是指那些按照法律、法规、政策等的规定，符合条件的任何人采取合法正当的手段都可以获得，但尚处于不确定状态的利益。38笔者认为，单纯的不确定利益并无正当不正当36李冠煜利利用影响力受贿罪的客观方面，载福建警察学院学报，2010年第1期。37胡剑波影响力交易罪比较研究，载广西大学学报，2009年第12期。38肖中华贪污贿赂罪疑难解析，上海人民出版社，2006年版，第169页。25可言，只有与取得该利益的手段结合起来才能够判定其是否属于不正当利益。当它是以不正当手段取得是，它就是不正当利益，反之当他是通过合法正当手段取得的，那么它就属于正当利益。需要指出的是，并不是所有不正当手段取得的不确定利益都是不正当利益，这还需要取决于该利益的或然性。打个比方，A与B公司就某项工程招标同时入选，尚未决定到底由谁中标。但不论是从硬件条件还是软件条件来说，A公司都远超B，也就是说A公司中标是必然的，这时候A公司通过请客吃饭拿下标的，我们并不认为是不正当利益，虽然其利用了不正当手段。于此相反，如果B公司通过
