1、行政不作为的司法审查救济制度摘要：行政不作为是行政权运作过程中的一种情形，行政不作为的表现较为复杂，人民法院对行政不作为的审查与对具体行政的审查相比，有很多不同。行政不作为是一个在法律等规范性文件中，未有明确文字表示的概念，但在理论界和行政实践中却普遍存在并被认可。因此，行政不作为实质上是侵害了相对人的两重权利，是人民法院行使司法审查权的理论基础。 关键词：行政不作为 行政复议 司法审查 行政赔偿 一、概述 世界各国在长期的司法审查实践中，针对违法的行政不作为形成了风格各异的监督制度。概括而言，大陆法系国家有固定的针对行政不作为诉讼类型；英美法系国家则主要是围绕着行政自由裁量权的行使而涉及到不
2、作为的监督问题。 应强迫执行不合法拒绝的或不合理迟延的行政行为，法律没有规定期间的，应在合理的期间内采取行动，而不是无限制迟延。由于事实上的困难不能采取行动，行政机关的迟延必须和困难的程度相当，否则为不合理的迟延。而我国虽称之为社会主义法系，但很多法律都借鉴了大陆法系法律的东西，所认一些法律规定体现了大陆法系的特点。况且我国属成文法国家，不能无视现有的法律规定，某一制度的完善应该考虑其连续性，还要与相关的制度相衔接，考虑政治、法律制度的统一性，故大陆法系国家对于违法行政不作为的权利救济制度，应为我国借鉴之重点。且原因还在于，我国有关行政法律规定的明显不足。这样问题就出来了，要么，行政机关对法院
3、的履行判决作违法的决定，要么继续不作为，缺乏相应的救济制度，当然这方面涉及到了执行问题。因此，有必要借鉴国外的立法经验为我所用，使我国的行政立法力求完美。1 二、行政不作为的可诉性 可诉性不作为具有以下特征： 1、可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为。 2、与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性。 3、可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权，涉及政治权利的不作为，如无法律法规特别规定，不具有可诉性。 4、可诉性不作为是超过法定期间或合理期间内不实施法定职责的行为。 我国行政诉讼法对行政不作为的受理范围作了明文规定，其中第十一条第（四）项：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机
4、关拒绝颁发或不予答复的；第（五）项：申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；第（六）项：认为行政机关没有依法发给抚恤金的。 三、举证责任 行政诉讼的举证责任，是指对应该确认的案件事实提出证据加以证明的责任，主要是解决谁来证明以及相应的法律后果承担问题。2 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉法若干问题的解释第 27 条第（2）项对此有明确规定，即原告“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。 ”但此项规定在很大程度上主要是针对诉被告依申请的行为而规定的。在诉被告依职权行为的案件中，原告无需对提出申请的事实承担举证责任。例如，某公民在受到不法侵害的时候
5、，某警察视而不见，不依职权主动保护该公民的合法权益。在该公民诉该警察所属的公安机关的行政案件中，该公民无需对曾经申请公安机关保护其人身权的事实承担举证责任。 因此，在行政机关不作为的案件中，原告只需证明其提出申请的事实，即在原告是否提出申请这一争议点上由原告承担证明责任，而在案件的核心争议点上，既被告是否存在不作为的情况，该不作为是否合法，则由被告承担举证责任。 综上所述，笔者认为，行政不作为行政不作为是具体行政行为的一种，且在行政不作为行为中，行政机关既没有给相对人设定义务，也没有处罚任何人，也就是说，行政机关并没有提出积极的事实主张，因而不应要求行政机关对不作为行为的合法性承担举证责任。相
6、反，由于诉行政机关不作为的案件，原告实际上是要求行政机关履行职责，而在行政程序中行政相对方要求行政机关履行职责往往也必须首先履行一些程序上的义务，而且法律上被要求履行的职责还应归属被诉行政机关，行政相对方的起诉实际上等于首先提出积级的事实主张，所以他应当对其是否履行了特定的程序义务，行政机关是否违法拒绝履行的职责等事实履行说服责任，而被告承担诸如相对方未履行申请义务等事实的推进责任。 四、审查的内容 审查行政不作为案件，应紧紧围绕被诉行政主体的作为义务履行这个中心内容，从以下三个方面进行合法性审查： 1、被诉行政主体作为义务的存在 如果行政主体对一件事项没有作为的义务或职责也就说不上不作为的责
7、任或违法。因此，探讨行政主体作为义务的存在界定行政不作为是否违法具有至关重要的作用。 2、行政作为的可能性 构成行政不作为，不仅须行政主体及其工作人员有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。1因为，行政不作为违法必须基于行政主体的主观过错才能成立，如行政主体能够证明不作为是因不可抗力或无法预见的原因所致，则不作为不存在违法的问题。例如，商标申请人向商标管理部门通过邮寄申请商标权。如果因为邮政部门的原因致使商标局无法按时收到申请而使审请人丧失优先权的，商标管理部门将不承担行政不作为而带来的法律责任。3、义务履行的期限 行政不作为的情形一般表现为不予答复或拖
8、延不办，因此，正确认定作为义务的期限是行政不作为的关键所在。3 我国行政诉讼法第 39 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外” ，根据此规定，行政机关作出积极的、明示的具体行政行为，行政行为作出之日就是相对人起诉期限的起算之日。而不作为具体行政行为，是行政机关消极地不作为，即对相对人的请示即不肯定也不否定，或者无期限的拖延时日，而不做出处理，对此类情况，不能确定相对人知道行政机关作出具体行政行为的时间，行政机关告知诉权和起诉期限更是无从谈起，故笔者认为行政机关不作为案件的起诉期限也就无法套用行政诉讼法39 条
9、对起诉期限的确定方式。 行政诉讼法解释第 39 条规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起 60 日内不履行的，公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。由此便可得知行政相对人在行政机关收到申请之日起 60 日内不履行的，就有权提起不作为的行政诉讼。为此作出法律保障的是行政诉讼法的若干问题解释的第 22 条，其规定如下：复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关的不作为提起
10、诉讼的，应当以复议机关为被告。 五、行政不作为的救济方式 在司法审查活动中，只有法院才有权判定行政不作为的违法与否，并相应的根据事实和法律，以国家审判机关的名义，就行政案件作出处理决定。根据行政诉讼法等 54 条的规定，行政裁判分为维持判决、撤销判决，履行判决和变更判决四种形式。其适用条件也各不相同，与行政不作为的救济方式密切的仅仅是有履行判决，即责令行政机关履行其法定的义务。但对行政不作为违法的案件，仅适用履行判决是不够的，还须“确认判决” “行政赔偿判决”予以辅助，以来维护行政相对方的权益。 参考文献： 1罗豪才.行政诉讼法学M.北京：中国政法大学出版社，1999. 2张洁.行政不作为及其救济J.华东政法学院学报，2001（4）. 3杨解君，肖泽晟.行政法学M.法律出版社，2000.
