1、论刑法中“军人”的界定摘 要 我国刑法没有对“军人”概念进行界定，理论和实务对“军人”范围有不同理解。以冒充军人招摇撞骗罪为例，通过对冒充军人行为法律界定探析，边消警部队人员和军队离退休人员不应列入“军人”范畴，军队文职人员、军队非现役公勤人员、军队在编职工应纳入“军人”范畴。 关键词 军人 解释 非现役人员 武警 作者简介：王德亮，河北大学政法学院 2011 级刑法学硕士研究生，研究方向：中国刑法学。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）03-259-02 在刑法全文 452 个条款中，对“军人”的表述并不统一。如刑法第 104 条使用了“武装部队人
2、员”一词；第 263 条使用了“军警人员”一词；还有 10 个条款中使用了“军人”一词，分别是：第一章1 处、第四章 4 处、第十章 5 处。尽管刑法第 450 条以专条形式规定了适用第十章军人违反职责罪的对象，但此处的“军人”概念也仅仅在本章犯罪中适用。还有除第十章外 5 处刑法条文没有明确“军人”的概念和范围。这就造成了司法理论和实践中对“军人”概念的疑惑和争论。特别是司法实践中较常见的冒充军人招摇撞骗罪，目前尚没有该罪的冒充对象“军人”概念的立法或司法解释。本文即以此罪为例，试分析“军人”一词在刑法视野内的界定。 一、对“军人”范围的不同解读 （一）学理解释 1.广义解释。 刑法第 45
3、0 条对第十章军人违反职责罪的适用对象做出了规定。有学者认为，这一规定就是刑法对军人含义的明文规定，可适用于刑法其余条款豍。但此规定将“军人”范围扩大到“执行军事任务的部分人员” ，范围明显过于宽泛。根据罪刑法定原则，不宜将立法或司法解释尚未明确的部分主体纳入“部分人员”范畴，以免造成犯罪主体任意扩大化。将此条款适用于刑法全文，明显有扩大刑罚打击对象的嫌疑，违背罪刑法定原则。 2.狭义解释。当前理论界通说观点认为，冒充军人的行为仅指冒充现役军人豎。冒充对象仅为中国人民解放军和中国人民武装警察部队的现役军人，不包括执行军事任务的预备役人员和其他人员豏。司法机关在实践中也基本遵循通说观点。此观点虽
4、然符合刑法谦抑性原则，将“军人”的范围缩小到了最低限度，但却与实践发展日渐疏离。从 2005年始，随着军队改革的不断深化，越来越多的现役军人岗位被变革为军队文职人员、非现役公勤人员岗位，这部分人员虽然没有军籍、不穿军装，但却在部队工作，履行着原现役军人的岗位职责。但囿于通说观点束缚，冒充此类人员既不能定性为冒充军人，也不属于冒充国家机关工作人员，客观上造成对此类涉军诈骗行为打击乏力。 （二）司法性解释 鉴于军队改革的新形势下，军人成分不断复杂化的现状，最高司法机关做出的司法文件已经开始对此有所应对。如：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、解放军总政治部于 2009 年发布
5、的办理军队和地方互涉刑事案件规定 （以下简称军地互涉案件规定 ）第 4 条规定：“军队文职人员、非现役公勤人员、在编职工、由军队管理的离退休人员，以及执行军事任务的预备役人员和其他人员，按照军人确定管辖。 ”该司法文件第 19 条规定的“军人”范围严格限定为现役军人，但对现役军人之外的军队人员做出了扩大性解释。最高人民法院 2010 年发布的关于进一步加强人民法院涉军案件审判工作的通知第 6 条也对“军人”做出了扩大：“军队中的文职人员、非现役工勤人员、在编职工，由军队管理的离退休人员，以及执行军事任务的预备役人员和其他人员，按军人对待。 ”尽管以上两个司法文件均是从程序法角度出发，对军人范围
6、做出了适度扩大，但适用范围有限，特别是对刑事实体法没有产生直接适用效力。 二、对冒充军人行为的分析 （一）冒充现役军人的行为 根据国防法 、 兵役法等法律规定，现役军人包括中国人民解放军现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员。值得一提的是，冒充武警部队人员的行为，通说认为一律按照冒充现役军人论处。笔者认为，鉴于武警部队编制体制特殊，其职责既有部队属性又有警察属性，应具体分析，区分论处。 武警部队由武警内卫部队及黄金、森林、水电、交通等警种部队和院校组成，是国家武装力量的组成部分。冒充以上人员均应以冒充现役军人论处。这里重点说明冒充
7、列入武警序列的边防、消防、警卫部队人员行为的定性。 边防、消防、警卫部队属公安现役部队，在行政管理上隶属公安部管理，其职责任务也是依据人民警察法实施， 武装警察法对此三类警种的职责没有明确规定。有论者对武装警察法第 2 条“武警部队担负任务”条文释义中，也未涉及到边防、消防、警卫任务的说明。豐而在人民警察法第 6 条规定的职责分工中，第（四）项、第（七）项、第（十）项职权事实上分别由武警消防、警卫、边防部队行使。这些职权有明显的行政执法权或刑事侦查权的属性，与公安机关职权并无二致，与武警内卫部队及警种部队却有明显差异。 军地互涉案件规定也将边防、消防、警卫部队人员按照地方人员确定管辖，不受军事
8、司法机关管辖。 当前司法实务中，冒充武警消防人员，以推销消防学习资料、实施消防安全检查验收、责令整改处罚等名义实施诈骗的比较常见。司法机关一般以冒充军人诈骗罪予以惩处。但仔细分析发现，行为人表面上冒充的是现役武警，但实质侵害的是国家机关工作人员的形象及国家机关的公信力及社会管理秩序，仅机械地按照冒充军人行为惩治不符合冒充军人招摇撞骗罪的犯罪客观要件。因此，对行为人冒充武警边防、消防、警卫部队人员，利用其虚构的消防检查、边境治安管理、警卫警戒等职权为幌子，致使受害人相信其拥有武警边防、消防、警卫职权进而被骗的，此种情形属于刑法理论中的法条竞合，按照择一重罪论处的原则，应当依据刑法第 279 条的
9、规定，以招摇撞骗罪中冒充人民警察的从重情节依法严惩。若仅利用其冒充的边防、消防、警卫武警的现役军人身份招摇撞骗，未利用其虚构的消防、边境、警卫职权实施诈骗的，应当认定为侵害了军队声誉及正常活动，仍以冒充军人招摇撞骗罪论处。 （二）冒充非现役人员的行为 这里所说的非现役人员主要包括军队文职人员、非现役公勤人员、在编职工、离退休人员和预备役人员。根据刑法第 450 条规定，非现役人员在执行军事任务时适用刑法第十章军人违反职责罪。由此可知，在执行军事任务时，非现役人员与现役军人处于同等职责地位。因此，冒充执行军事任务的非现役人员，应当一律按冒充军人论处。冒充非执行军事任务的非现役人员的，则应具体分析
10、。因冒充预备役人员的行为实践中较少见，在此不作讨论。 1.冒充军队文职人员。文职人员，是指根据中国人民解放军文职人员条例 ，按照规定的编制聘用到军队工作，在聘用合同期内履行现役军官（文职干部）同类岗位相应职责的非现役人员。2005 年起，文职人员进入我军组织构成的正式编制序列豑。虽然没有军籍，但属于军队人员，是军队力量构成的重要组成部分；工作岗位纳入全军统一编制，岗位职责与同类现役军队干部基本相同；根据需要参加军事演习、军事训练和处置突发事件等任务。豒全军聘用的文职人员总数已达 2 万余名，并且还将不断扩大。由于文职人员岗位大多处于军队高级领导机关之中，或是科研机构、军队医院等为地方提供有偿服
11、务的军事单位，驻地一般都在城市，与地方接触面较广，容易被不法分子用来冒充文职人员身份以实施诈骗。此类行为与冒充现役军人一样，侵犯了部队的声誉和正常活动。因此， 刑法应当将文职人员纳入军人范畴。 2.冒充军队非现役公勤人员。非现役公勤人员，是根据军队公勤人员聘用管理规定 ，按照编制岗位聘用到军队，在聘用合同期内从事公勤工作的非现役人员。2006 年，全军全面启动非现役公勤人员制度。与文职人员一样，非现役公勤人员没有军籍，但受部队领导管理，在部队工作，履行军人的职责，主要分布在军以上军队高级领导机关和后勤、院校等军事单位的服务保障岗位。这些岗位虽然原来由现役士兵承担，但因为多处在军以上高级军事领导
12、机关，担任军队领导的司机或公务员、炊事员、服务员的职责，属于领导“身边人” ，极易让受害人相信其“关系”和“能力” ，也是不法之徒冒充的对象。因此，对此类违法行为有必要纳入刑法打击范畴。 3.冒充军队在编职工。军队在编职工，指纳入军队编制、经军队用人单位和地方劳动部门审批，由军队管理的正式职工和工人。其岗位分布在军队和武警部队的机关、部队、院校、基地、仓库等序列单位和事业单位的后勤保障岗位。有论者在 1997 年刑法修订后撰文称， 刑法第 450 条对“军人”的规定之所以没有明确列举“军队在编职工”一词，主要是考虑到“在编职工”这一概念已不再适用，采用“执行军事任务的其他人员”代替更符合实际情
13、况。豓但事实证明，军队在编职工并没有在军队编制体制内迅速消失。这部分人员在一定时期内还将存在于军队编制中，还将继续履行部分现役军人的岗位职责。因此，有必要将其与文职人员和非现役人员同等看待，纳入“军人”的概念范畴。 4.冒充军队离退休人员。军队离退休人员，指中国人民解放军和中国人民武装警察部队现役军（警）官、文职干部办理离退休手续后，退出现役的人员。尽管刑事案件司法管辖中将军队管理的离退休人员按照军人对待，但笔者认为，此种管辖上的区分不宜扩大到刑事实体法领域。因行为人冒充的是已经从军事单位退休的非现役军人，受害人也明知对方是退休的非现役非在职人员，已不再履行军队领导的职责，但对冒充的此类人员仍
14、存有信任或侥幸。这种信任不是基于其对军人这一群体或对军事单位的信任，而是基于对离退休人员个人能力的信赖而希望谋求不正当利益，不能构成对军人身份的侵害，对军人或军队形象及军事利益危害不大，因此不宜将此类行为认定为冒充军人行为。 三、 “军人”的立法完善 鉴于刑法立法体例中没有对“军人”的概念进行明确，通过司法机关司法解释仅可解决部分罪名适用问题，但难以从根本上解决对刑法中多次出现的“军人”一词模糊不清。考虑刑法典颁布后我国立法体例，建议今后通过全国人大颁布刑法修正案时，在刑法第七章的初始部分，即第 368 条阻碍军人执行职务罪中增加一款，作为第 368条之一，明确军人的概念，并明确本款规定适用于
15、刑法第七章全部条文。如此，便可解决刑法第七章 4 处涉及军人犯罪条款适用问题。鉴于刑法第 450 条规定文字表述略显繁杂，且在第十章中规定“军人”概念与刑法其他章节条款并不能形成天然适用的关系，且与刑法的整体立法结构体例不符，在今后刑法修订时，可考虑在总则部分对“军人”概念进行简化界定。如台湾地区 2010 年新修订的“陆海空军刑法”就在第一编总则部分第 6 条，对现役军人的概念进行界定：“本法所称现役军人，谓依兵役法或其他法律服现役之军官、士官、士兵。 ”笔者建议，以专条形式在总则部分对“军人”概念进行规定：“本法所称军人，是指依国防法、兵役法等法律服现役的军（警）官、文职干部、士兵、学员。
16、军队文职人员、非现役公勤人员、在编职工等非现役军队人员，以军人论。 ” 注释： 豍李晓艳.论“冒充军警人员抢劫”.湘潭：湘潭大学硕士学位论文.2008. 豎全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定.北京：北京大学出版社.2009.752. 豏张军.刑法分则及配套规定新释新解（下）.北京：北京大学出版社.2009.1641. 豐王建平，许耀元.中华人民共和国人民武装警察法释义及适用指南.？北京：中国法制出版社.2010.7. 豑林敬秋.敬礼，共和国军队的文职人员.解放军报.2007-7-31（10）. 豒钟甘，刘明学，周猛.文职人员方阵在军旗下集结.解放军报.2008-11-17（3）. 豓石吉洲.维护国家军事利益的重要举措对修订刑法增危害国防利益罪和军人违反职责罪刍议.政法论坛.1997（2）.
