1、中国东盟自贸区的贸易规则升级版之探析中国东盟自由贸易区（下简称 CAFTA） ，是中国对外签订的第一个自贸区协定，具有非常重要的意义，对日后中国参与其他的区域经济联合起到了示范效应。2013 年，李克强总理在中国东盟领导人会议上提出了“2+7”合作框架，为未来十年中国与东盟伙伴关系的发展提供了思路，也为打造 CAFTA 升级版明确了合作领域。从整体上讲，CAFTA 的相关法律规则和制度仍不完善，特别是涉及到内部许多制度的协调以及一体化需要的相关机制方面存在的问题较多，对于自贸区升级版的打造，规则是非常重要的保障。因此，本文从法律规则升级角度入手，对 CAFTA主要规则进行破解与提升。 一、货物
2、贸易协议的规则升级分析 中国东盟全面经济合作框架协议货物贸易协议 （下简称“货物协议” ） ，是中国参与的第一个自由贸易区的货物贸易协定，也是中国与东盟之间具有里程碑意义的协议。它主要基于 WTO 规则，同时兼顾 CAFTA自身的需要，并着重体现了对东盟四个新成员国老挝、缅甸、柬埔寨、越南的优惠待遇和特殊照顾，体现了自贸区灵活性。 总体上来看， “货物协议”规则有如下特点：其一，明显的 WTO 规则倾向。 “货物贸易协议”在条文规则的订立上很多都以 GATT1994 为参照，有的条款规定甚至是对 GATT 中的相关条款原封不动的援引。如“货物协议”第 2 条规定 GATT1994 第 3 条“
3、国内税和国内法的国民待遇”为它的内容一部分。如其直接规定在非关税措施和知识产权等方面适用 WTO 规定等。在采取保障国际收支平衡措施时以 GATT1994 和关于执行GATT1994 国际收支条款谅解为根据。其二，突出自贸区自身需要。如在“市场经济地位”方面，东盟国家完全给予中国承认，而且还承诺对中国不适用中国入世议定书第 15 条（反倾销替代国）和第 16 条（特殊保障措施）以及中国加入工作组报告书第 242 段（纺织品特保条款） 。又比如，东盟农产品的“早期收获计划” 、 “原料及短缺产品”的一般例外，以及商品贸易的常规路径（Normal Track）与敏感路径（Sensitive Tra
4、ck）划分等等。但就目前来看，货物贸易规则中仍存一定的不足，不解决则可能会影响自贸区升级版的打造。 一方面，防范出口障碍的政策不力。 “货物协议”安排使得具有竞争优势的产品会由于关税降低或取消而相应的增加出口总量。但是，出口的激增也不可避免地会对进口国造成不小的压力，在这种情况下，某些成员国选择非关税壁垒的可能会增加，如严格的检验检疫制度等，这无疑也是需要未雨绸缪的。另外，商品出口地区和产业结构分布上，我国与东盟国家相似度较高，无疑增加了双方间政策协调的难度。只有在贸易政策方面紧密协调，才能有效避免成员国对各自出口产品政策支持而造成的恶性竞争。在 CAFTA 这样较为松散并且成员之间国别差异较
5、明显的一体化制度安排中，规则中缺乏统一规范的贸易政策协调机制以防范出口障碍，贸易发展则会存在较大风险。 另一方面，抵御贸易竞争压力的规则欠缺。在 CAFTA 推进中，最早实施的是“早期收获”安排，而在关税方面，有的是双方互免，但更多的则是我国单方减让，在这些农产品中我国的竞争力并不强。为了建立自贸区，中国对此并没有提出国内农产品实行特定产品和例外产品保护，这体现了贸易大国的实力。但我国是农业大国，在入世时已对农业做出了较大的结构调整，而在此基础上，东盟“早期收获”产品的大幅减税进入我国后，现有农民的生产经营可能将无法适应这种不利的竞争地位，进而农业发展也会受到一定的影响。 对于以上的问题，从内
6、部来看，中国解决应自身应对向东盟市场开放市场后的冲击。自贸区的构建造成市场的开放，这必然会带来体系内部的重新洗牌，冲击和影响在所难免。虽然自贸区许多制度和规则都是参照与援引了 WTO 规则，在处理各成员国间关系时仍然有效，关键是要处理好体制内与体制外在规则适用时的协调，防止出现在一体化体制外强化而在一体化内弱化的不平衡现象。就外部来看，自贸区应着力在相关一体化法律机制方面进一步努力，如 CAFTA 贸易体制中涉及关税、非关税和贸易救济等措施方面，在一体化机制上也应着眼于与贸易有关的相关制度环节，比如相关委员会的设立、相关的人员安排，以及建立特定的联系与商洽机制，避免出现违法等现象的发生。只有通
7、过内外不断磨合，才能解决 CAFTA 货物贸易方面存在的隐患，朝着良性方向发展。 二、服务贸易协议的规则升级分析 中国东盟全面经济合作框架协议服务贸易协议 （下简称“服务贸易协议” ）的签署标志着我国与东盟就服务贸易的交往活动的规模化和规范化的开始，为我国创造了一个货物贸易、服务贸易良性循环的法律环境。总的来看，CAFTA 下以“服务协议”为基础的制度，是与中国及东盟在服务贸易发展方面的特点联系起来的，但结合欧盟（下简称 EU） 、北美自贸区（下简称 NAFTA）的规则和实践，本文认为其还存在一定的差距。第一、准入程度不高。目前，CAFTA 区内市场开放的程度还不高，存在着很多限制。就承诺减让
8、表而言， “服务贸易协议”采用的是肯定列表方式，而 NAFTA 采用的是否定列表方式，前者更为灵活，而后者更为透明，约束性的肯定列表往往无法穷尽各种可能，因此这就导致很多隐蔽的措施得以堂而皇之的得以采用。而且，CAFTA 中大多数国家皆为发展中国国家，普遍的特点是服务业人数不多，发展成熟度不足，这就更加导致在很多领域充斥着各种贸易壁垒。因此，这种减让表制定方式，会增加中国与东盟国家之间在服务贸易领域的障碍，影响双边服务贸易提供者的积极性，并且令升级版中服务贸易自由化的进程大大减缓。 第二、资格认可欠灵活。根据“服务贸易协议” ，为使服务提供者获得授权、许可或证明，一缔约方可承认在另一缔约方已获
9、得的教育或经历、已满足的要求、或已给予的许可或证明。这样的规定给服务提供者的跨境流动提供了一定的方便。但应注意到，这种统一的标准并不是在每个服务贸易领域都是适用的，这与有些服务行业的特定性质有关。在CAFTA 中，适合有统一标准的服务贸易领域，将应该加强资格的认可，这对于服务贸易人才的培养也将起到有益的反作用，也将对高级人才的吸引起到很大的帮助作用。但是，目前 CAFTA 自贸区内还缺乏具体细化的关于资格认可方面的规定。 第三、具体承诺较局限。 “服务贸易协议”第 17 条规定了加强柬埔寨、老挝、缅甸和越南的参与；规定其他各国应通过具体承诺的方式，通过商业基础上的技术引进，加强柬埔寨、老挝、缅
10、甸和越南国内服务的能力、效率和竞争力；促进该四国进入销售渠道及信息网络；对它们有出口利益的服务部门的市场准入和服务提供方便，实现自由化；且对该四国展现适当的灵活性，允许它们开放较少的部门和较少的交易种类，并按照它们各自的发展情况逐步扩大市场准入。因此“服务贸易协议”在具体承诺方面并未过于深入和开放，提供的开放程度较为局限。 鉴于 CAFTA 体制内的市场准入与开放程度还不高，应通过不断地规则和减让谈判，促进市场准入范围的扩大和程度的提高。但由于自贸区全部是由发展中国家组成，CAFTA 其必须从中国与东盟各国服务业发展情况的实际出发，坚持逐步自由化开放的模式。从规则上可以发现， “服务协议”允许
11、成员方就涉及国家经济安全、幼稚产业以及一些关键服务行业给予特殊保护。因此，若要促进区内服务贸易升级，应正确处理好自由化与逐步开放之间的关系。在 CAFTA 区内要着重体现出自贸区对相对发展滞后成员国家的保护，保证自由贸易区内真正实现互利互惠，这就与 NAFTA 中的差别待遇有相同的作用。 另外，就一体化机制而言，中国应与东盟各成员国之间建立起或指定类似“货物贸易协议”中的组织协调体制或机构，比如设立相关服务咨询点，一方面监督和促进协议的实施，增强服务贸易的机制性，另一方面也可以增加服务承诺的透明度。 “服务贸易协议”的实施将逐步地减少服务贸易市场准入的限制，为中国与东盟服务贸易提供了制度性的保
12、障。这一区域法律制度的安排必将对中国和东盟乃至世界经济的发展影响深远。因此，应采取具体措施切实落实相关一体化法律机制，形成中国与东盟在服务贸易领域的联动效应，对 CAFTA 建设发挥积极推动。 三、投资协议的规则升级分析 2002 年签署的“框架协议”是 CAFTA 的法律基础性，其提出的“逐渐实现投资机制的自由化”的目标，为各成员国相互直接投资的协调指明了方向。但从一定意义上看， “框架协议”中关于投资的规则较为原则和笼统，内容不够具体。因此，中国与东盟在 2009 年 8 月签署了中国东盟全面经济合作框架协议投资协议 （下简称“投资协议” ） 。在便利投资、提高投资规则与规章的透明性、提供
13、投资保护、加强投资合作以及最终在整个中国及东盟地区实现投资体制的自由化方面，都具有巨大的政治、经济及法律意义。 与 CAFTA 下的“货物协定”不同， “投资协议”为自贸区内构建了一套统一的投资保护机制。虽然其大部分内容超出了 WTO 相关规则的范围，但出于投资的特殊性，其兼顾了对外国投资者利益以及东道国主权的平衡与保护。作为 CAFTA 全面建成的标志， “投资协议”的签署能够极大地促进中国与东盟国家间的相互投资。但不可否认的是，该协议本身只有区区 27 个条款，作为区域经济合作框架下的一项投资规则显然欠缺完备性。同时，从其规定的内容上看，对于其他在 CAFTA 内部成员国之间业已达成的双边
14、投资协定等也未加考虑。因此本文认为，确有必要根据“框架协议”中所确定的投资原则，参照 WTO与贸易有关的投资措施协议 、 ASEAN 投资区框架协议 （简称 AIA）以及中国与东盟成员国家间的双边投资协定等的具体规则，并考察中国与东盟国家间在有关利用外资、对外投资的相关国内立法中存在的问题，从条约解释和制度比较的角度加以完善。 应该说， “投资协议”对投资自由化的约束程度不够高，究其原因主要是存在下列不足之处：其一，与最惠国待遇相比， “投资协议”对投资者实施的国民待遇的是准入后待遇，也即在投资准入的管理环节，各成员可以根据其国内法自由规定，这无疑是留给成员国实施歧视的正当机会。其二，中国承诺
15、的投资待遇问题。我国与除缅甸、柬埔寨外的东盟8 个成员国在已经签订的双边投资协定中，都规定了最惠国待遇或者公平公正待遇，AIA 规定在 2010 年前将国民待遇扩大到东盟投资者，在 2020年前扩大到所有的投资者，而 CAFTA“投资协议”仍实行中国在双边投资协定中所采用的最惠国待遇，这等于是在投资待遇问题上没有任何的进展， 相对于 AIA 反而是一种倒退。其三， “投资协议”对于东道国影响投资的行为规定过于狭隘，这使得那些被东道国广泛采用的征收或国有化具体行政措施，无法符合该协议第 1 条中“普遍适用”的要求。其四，“投资协议”的安全例外条款未受到必要的制度约束。可以注意到， “投资协议”条
16、文含混简单，操作性不强，比如其中多处使用“经必要修改”后适用本协议或纳入本协议等措辞，但对如何“修改”却并无更进一步的解释或说明，对第 6 条中的“不符措施”等关键概念也并无任何界定与清晰列举或描述，其对投资促进以及投资便利化的规定在可操作性层面上亦是乏善可陈。 笔者认为，出现上述问题的原因颇多，但无论如何，未来要实现自贸区的升级就不应再局限于“抓住机遇、先易后难”式的政治化方式，而应在谈判和规则修订方面力推法律化，这必须在下面两个方面着力完善。一方面，需要加强和革新相关制度。综观各层面的投资立法，外资准入自由化都受到了或多或少的限制， “投资协议”实施准入后的国民待遇是务实的选择，但是随着后
17、续升级要求的提出，投资自由化不断深化与加强是投资规则不容争议的趋势。因此，投资规则的修订不仅要考虑到弥补规则漏洞，比如对东道国行为和待遇全面约束，又如对最惠国待遇和国民待遇的平衡规定，而且还要对于相关模糊概念给予澄清和解释，防止漏洞的出现。另一方面，也要细化“投资协议”规则，完善 CAFTA下经济一体化法律政策信息的披露机制。鼓励自贸区内的企业和资本进入区内其他成员国家投资创业发展，就要使投资者明确了解投资环境，以便于其对投资预期做出判断，而这些都是建立在相关成员国法律规则及国别政策透明性基础的上。因此，建立 CAFTA 下的法律政策信息的披露机制，对促进投资及服务贸易就会有较大的促进作用。当
18、然，这些都需要中国与东盟国家的共同努力，协商谈判选择一个各方均能接受的方案。也许方案可能不是一种最优安排，但其却足以消除障碍并促进区域性投资的自由化。 四、争端解决协议的规则升级分析 总所周知，只有建立了争端解决机制，才能真正保证国际协定义务的切实履行。但是，不得不承认，CAFTA 争端解决机制与很多学者在论证中所期待的目标还有一定的距离，特别是与美欧相关区域性体制下的已有实践相比，其或多或少都存在如下一些问题值得改进和完善： 其一、仲裁员确定机制。 “争端解决协议”虽然明确了仲裁员应当是熟知法律、国际贸易、国际经贸争议解决等方面知识的专家，但 NAFTA和许多其他主要的国际仲裁机构都为争端当
19、事人提供了仲裁专家名册，便利当事人从中挑选认为合适的仲裁员。而“争端解决协议”却没有为当事国提供仲裁员名册，只是规定了仲裁庭主席不应为当事方国民，这样的制度设计虽从灵活性上讲优于 NAFTA 或 WTO，但也可能因为选择范围的太过宽泛，从而影响 CAFTA 在处理争端上的效果。而且，对于仲裁庭主席的确定， “争端解决协议”求助于 WTO 及国际法院的规定也是欠妥考虑的，不但没有此般先例，而且也并实际无操作性可言。 其二、争端解决主体的局限性。在当今的国际贸易和投资中，虽然统计是以国家为单位的，但私人和企业却是主要的角色。但是“争端解决协议”在序言中明确指出，争端当事方仅指东盟成员国和中国，也就
20、是说，只有该自由贸易区的成员国政府才能作为争端主体提起申诉，企业和个人都被排除在争端主体之外。这样的主体范围限制在一定程度上约束了私人性质的投资者的投资积极性。在此方面，根据“投资协议”第 14 条，可以提交包括国际投资争端解决中心在内的多种可选择的仲裁机构仲裁。因此，CAFTA 投资争端已经涉及到关于缔约国政府与另一缔约国私人之间的争端。但是具体而言，在货物、服务等领域，私人仍然没有能够享受到此等争端解决的权利。 其三、裁决公正性无法保障。 “争端解决协议”中规定了仲裁这种具有约束力的争端解决方法，并且规定裁决具有最终的法律约束力。但是不难发现， “争端解决协议”对于这种颇具法律化的争端解决
21、方式，并没有在其规定中体现应有的司法救济手段。如果遇到仲裁庭在程序或实体上出现不公正等情形，对于仲裁庭所作出的裁决是应继续维持其权威性还是应如何进一步处理，CAFTA 没有明确规定。由此可见， “争端解决协议”只顾及了仲裁争议解决方式其“一裁终局”的特性，而没有考虑其实作为一种非司法救济方式，仲裁最终也会受到各国的司法审查的现实状况。事实上，任何法律制度都是需要有一定的救济措施作为后盾的，这体现了法律与政治的区别。 其四、执行监督机制缺乏。虽然目前中国与东盟之间发生经贸争端已经可以依据“争端解决协议”加以处理和解决，该协议对执行程序作了一系列的规定，但由于 CAFTA 并无常设争端解决机构的设
22、置，如专家组或常设上诉机构，因而其裁决的执行也缺乏相应监督机制。而反观WTO，其对专家组的裁决建立了一整套的执行监督体制。另外，对于执行的程度， “争端解决协议”也并未明确，即使建立了执行监督机构，在到底执行中采用何种标准衡量执行的水平时，也只能依赖监督机构的自由裁量。争端解决机制具体如何设计，问题的实质不仅仅是如何处理争端，而是需要综合考虑这个机制的背景中由哪些国家组成，其具体的国际力量配比，以及如何在这种前提下，充分发挥争端解决机制的优势，减少其被滥用的可能。这一方面要结合区域性的组织，同时另一方面也要考察全球性的组织，只有多方分析和比较基础上，才能实现有区域特色的CAFTA 争端解决机制的构建完善。 总之，CAFTA 的形成符合由简单走向复杂，由低端交往迈向高端融合的自贸区发展普遍性特点。然而此过程中可以发现，其政治性过于浓厚而法律化略显不足。但值得庆幸的是，CAFTA 弱化的规则没有阻碍其强劲的发展势头，黄金十年即为明证。但未来要在日本、韩国以及欧美等着
