1、事后承诺与阻却犯罪成立摘 要 被害人事后放弃保护其法益的承诺是对自己合法权益的处分，可以看做是被害人对犯罪造成的侵害的客观事实的容忍。但并不能因此否定犯罪事实的存在。事后的承诺并不能否定已经发生的犯罪行为违反刑法、侵害法益的事实。加害人的行为已经构成犯罪，就应当承担相应后果，这是公正的要求。 关键词 事后承诺 阻却犯罪 犯罪本质 法治 作者简介：黄志刚、李青龙，石河子大学政法学院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-090-02 在具体的刑事司法中，并不是所有的个案都是按照法律的预设情形进行的。有时会出现犯罪发生后，司法机关并未发现，而双方当事人
2、“私了” ，被害人承诺不告发的情况。犯罪私了后被害人的损失得到赔偿，遭破坏的社会状态逐渐恢复，若此时该犯罪被司法机关发现且未超出该犯罪行为的追诉期限，对此案该如何处理，这便涉及到被害人承诺能否阻却犯罪成立的问题。 设想案例：甲女遭乙男强奸，事后乙诚心悔过并积极对甲进行物质性补偿，并赔礼道歉。甲女处于家庭生活和社会舆论考虑接受乙男的补偿道歉，承诺不告发乙的犯罪行为。半年后司法机关发现此案，若追究乙的刑事责任则会再次破坏当事人双方趋于平静的生活状态，不符合法的秩序价值的要求；若不追究犯罪不符合刑法的目的，不利于人权的保障，使犯罪人逃脱法律制裁。对此该如何解决，理论上有着不同的主张。一、被害人的事后
3、承诺 （一）被害人事后承诺的含义 刑法中被害人承诺指被害人请求或许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护 。被害人事后承诺则应理解为侵害行为实施完成后，被侵害人表明或默示放弃该对法益的保护。 “英美国家将事后承诺称为宽恕 ，如同事前承诺一样，仅在个别情况下才能作为合法辩护的事由” 。 法律并没有明确规定被害人事后承诺，但被害人的事前在其支配范围内的承诺能够阻却犯罪成立，以及在告诉才处理的刑事案件中被害人的承诺可以成为抗辩的事由，这便产生了被害人事后承诺能否阻却犯罪的追问。在刑事司法的实践中也确实存在这样的案例，对此该如何做出处理，需要刑法理论的提供相应的支持。 （二）被害
4、人事后承诺特征 1.在发生范围上，被害人承诺一般只发生在有直接被害人的犯罪中。在无被害人的犯罪，如偷越国边境罪，因无具体被害人，也就没有所谓被害人承诺的问题。且被害人的承诺不能超出其处分权限。在故意杀人，故意伤害致人重伤、死亡的犯罪中，即使被害人做出承诺，也不能排斥司法机关追究行为人的刑事责任。 2.在发生的时间上，被害人的事后承诺发生在侵害行为之后，此时合法权益的原有状态已被侵害行为打破，法益侵害的事实已经形成。被害人承诺是在犯罪成立后许可加害人侵权。 3.在承诺的方式上，可以是明示的，也可以是默示的。被害人可以在其合法权益遭到侵害后，通过言语等方式明确表明接受侵权人的赔偿道歉，同意不再追究
5、行为人的责任。也可以以不积极主张保护自己的权益的默示方式放弃对该法益的保护。 4.在承诺的内容上，一般仅就遭侵害的合法权益做出承诺，且是放弃其在犯罪中被侵害权益的承诺。被害人对其他事件的承诺，不对该法律关系中发生作用。 二、关于阻却犯罪成立 （一）阻却犯罪成立的含义 在我国传统的刑法理论中，阻却犯罪成立涉及通常所说的“正当行为” 。构成正当行为要求该行为形式上具备某种犯罪的客观要件；实质上不符合某种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性 。正当行为是在犯罪构成要件之外讨论排除犯罪成立的事由。故可以将阻却犯罪成立理解为，行为形式上符合犯罪的所有要件，但实质上没有破坏特定的社会关系，
6、不具有社会危害性，因此不构成犯罪，如紧急避险、自救行为、法令行为等。 德日刑法理论将阻却犯罪成立纳入犯罪构成中讨论，即在违法性阶层中讨论行为是否具有阻却犯罪成立的事由。在违法性阶层通过对违法性实质即法益侵害性的规定，排除形式上符合构成要件而事实上未侵害特定法益的行为。 还有学者将犯罪构成要件归结为两阶层即违法要件和有责要件，在违法要件中排除违法阻却的事由，在有责要件中排除责任阻却的事由，以此来排除阻却犯罪的行为 。在责任阻却事由中只考虑行为人的责任能力、违法性认识可能性和期待可能性在则性为中要，但惩罚的最终目的还是为了保障人权。 ，故在特定主体故意实施侵害行为的情况下，阻却犯罪只需考虑行为人行
7、为是否具有能够排除违法性的事由，即行为是否实质上侵害了特定法益。 （二）阻却犯罪成立的实质要求 虽然各国刑法，各种犯罪构成理论学说对犯罪阻却的理解，规定存在着各种差异，但又都有共同的部分。各种学说都是在肯定行为在形式上违反了刑事法律规定的前提下讨论排除行为的犯罪性，即都承认了行为在形式上违反了刑法规定，符合犯罪的形式特征。 犯罪构成四要件、三阶层、两阶层对犯罪实质的规定表述上存在着差异，但从根本上都肯定了犯罪是对刑法所保护的人的利益即法益的侵害。行为之所以能够阻却犯罪，就在于行为在实质上没有侵害特定法益。因此，我们可以认为，阻却犯罪成立就是行为在形式上虽然符合了刑法关于某种犯罪的规定，但由于事
8、实上没有侵害某种法益（传统刑法理论中的特定法律关系） ，故不具有社会危害性，因此不认为其是犯罪行为。 三、被害人事后承诺能否阻却犯罪成立的争论 作为研究对象的某一特定事物，由于研究者研究的侧面不同，以及研究的手段方法不同，就可能得出不同的结论，刑法理论当然也是如此。对经被害人事后承诺的行为能否阻却犯罪成立，理论上确实存在争论。行为人、被害人、第三人、司法机关，不同的立场、不同的利益出发点、不同的世界观都会影响他们对这一问题的看法。 有人从刑罚宽缓的角度说，被害人事后承诺就是放弃保护其法益，也就是同意了行为人的侵害。既然被害人已认可该侵害行为及其发生，就不必追究行为人的责任，因为这是双方的自愿行
9、为，是被害人处分自己权益的行为，并没有伤害第三人利益。而且，当事人双方已达成和解，如果再追究行为人责任则会破坏趋于稳定的社会状态，会扰乱当事人的正常生活。最后，发动国家刑罚权要动用大量人力物力，对已解决的纠纷再动用刑罚会造成司法资源的浪费。 有人从刑法保护惩治犯罪、保护法益的角度认为，行为人违反法律侵害他人利益，具有社会危害性，就是犯罪，应当依据法律规定制裁。当事人事后的承诺不能改变其犯罪的实质。 四、被害人事后承诺不能阻却犯罪成立 我们认为，既然犯罪已经发生就味着行为侵害了特定的法益，打破了原有的稳定的社会状态，就应当承担相应的责任。被害人的事后承诺只是对既成侵害结果的一种容忍，并不能因此否
10、认行为的犯罪实质，即被害人的事后承诺不能阻却犯罪成立。我们将从以下几个方面说明： （一）犯罪构成及其本质 行为既然已经成立犯罪就肯定了其违反了刑法规定、侵害了特定的法益，具有犯罪的违法性特征就是犯罪行为。行为人的行为已经构成犯罪，便不存阻却犯罪成立的问题。若规定当事人的事后承诺可以阻却犯罪成立便会使法律的前后规定矛盾。 （二）刑法的目的、机能 国家制定刑法是为了惩治社会生活中的犯罪行为，保护人民的合法权益不受侵犯。刑法的适用就是为了实现保护法益，保证人权作用。行为人的行为既已构成犯罪就应当适用刑法的后果，不能因为被害人的承诺而否定刑法的目的，被害人的承诺不能排斥刑法的适用。否则刑法就形同虚设，
11、刑法的目的、机能当然无法实现。 （三）放纵犯罪 认可当事人的承诺可以阻却犯罪成立，则不能避免被害人为行为人的巨额赔偿所诱惑而放弃保护其合法权益乃至帮助掩盖犯罪事实。进而会有越来越多的犯罪人以钱买刑，花费钱财而逃避刑罚制裁。这便放纵了犯罪，与法治的要求相违背。 （四）教育公众的需要 司法权主动追究犯罪，惩罚犯罪人不仅可以满足社会公众惩治犯罪的要求，还能够在人们思想意识中形成守法的观念，使社会大众能够主动依法办事，使社会在法治的轨道上正常运行。肯定被害人事后承诺阻却犯罪成立不但不能教育公众还会使公众错误以为犯罪后被害人不追究就不用承担刑事责任，会诱发更多犯罪，不利于法治建设。 （五）恢复合法状态的
12、要求 虽然犯罪发生经过一段时间，被破坏的社会状态会逐渐趋于稳定，但这是合法状态被破坏后的，基于被害人容忍侵害的状态。它不符合合理状态的要求，是社会矛盾沉积的源头。 （六）法的公平正义理念 法是公平正义的象征，是社会公正的保障。社会上的不正义应当通过法这一天平的衡量、调整最终归于公正。犯罪行为严重侵害了特定法益，破坏了原有的公正状态就应当用法来调整。只有这样才能保证社会的公正，才能维护社会的持久稳定。如果用被害人的承诺去否定犯罪就会打破法的权威性，被害人的承诺就有了高于法的效力，这将带来严重后果。 保护法益、对犯罪追究刑事责任是刑罚权存在的目的，有犯罪行为的发生就应当发动刑罚权惩治犯罪，保护法益
13、，践行法治。被害人的事后承诺并不能否定犯罪事实的客观存在，它不能阻却犯罪成立。 五、处理 确定了即使有被害人的承诺犯罪行为也应当受到刑罚处罚，那么对这样的犯罪该怎样适用刑法，是严格依照所犯罪行定罪量刑还是进行减等？被害人的承诺要不要考虑，它怎样影响刑罚？ 我们认为总体来说，对于有被害人承诺的犯罪，可以将被害人的承诺作为有限制的酌定量刑情节，而不能作为阻却犯罪的事由。 被害人承诺可以从以下两种情况区分，两种情况下的承诺可以作为有限制的酌定量刑情节。 第一种情况：行为人真心悔过、对被害人赔礼道歉，并积极赔偿被害人的物质损失，是受害人的心情得到一定程度的平复。被害人基于行为人的道歉赔偿原谅行为人的侵
14、害行为。这里的侵害行为一般指情节较轻的犯罪行为或刑诉法规定的自诉案件，被害人对被侵害的权益有处分权限。在这些犯罪行为中，行为人的人身危险性较低、侵害的法益较小、社会危害性较低，且行为人积极对自己行为造成的损害进行赔偿，行为人在一定程度上受到惩罚，被破坏的社会状态也能很快恢复，因此可以考虑将被害人承诺作为对行为人从轻或减轻惩罚的依据。 第二种情况：受害人受胁迫或畏惧社会舆论的压力而被迫忍气吞声。此时被害人承诺并不是基于对被害人的原谅。而行为人在这种情况下也没有表现出积极的悔过，其人身危险性较大。此时应由司法机关依法追究行为人的刑事责任，使被害人的合法权益得到保护，伸张正义。此时的被害人的承诺不能
15、作为减轻处罚的量刑情节。 基于以上分析，我们认为对有被害人事后承诺的犯罪行为不需要考虑被害人承诺是否能够阻却犯罪，因为其行为已经符合犯罪的所有要件和特征，应当受到刑罚处罚。但可以将被害人做出承诺的不同情形作为判定行为人人身危险性的因素，从而影响对行为人的惩罚。这也是罪刑法定与罪责刑相适应的刑法原则的要求。 注释 张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2011.217. 储槐植.美国刑法.北京大学出版社.1996.128；马家福，杜宇.事后承诺与阻却犯罪成立.中国刑事法杂志.2004（4）.37. 高铭暄，马克昌主编.刑法学.北京：北京大学出版社.2011.126. 张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2011.105；张明楷.罪刑法定与刑法解释.北京：北京大学出版社.2009.172. 参考文献： 1张文显主编.法理学.北京：高等教育出版社.2007. 2 马家福，杜宇.事后承诺与阻却犯罪成立.中国刑事法杂志.2004（4）. 3 徐岱，凌萍萍.被害人承诺之刑法评论.吉林大学社会科学学报.2004（6）.
