1、论网络犯罪刑事管辖权摘 要 现今网络犯罪刑事管辖权的问题主要存在于确定和行使方面，这些问题的存在是网络的开放性、高速发展性和高技术性使然。解决网络犯罪刑事管辖权问题的思路是结合多国立法实践，提出解决问题的总体路径，然后根据总体路径，具体解决不同连结点下的管辖权问题。 关键词 网络犯罪 管辖权 连结点 作者简介：梁嘉俊，广东省广州市越秀区人民法院执行局科员。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-126-05 一、问题的提出 随着网络技术的不断成熟，网络已成为社会生活中必不可少的组成要素，人们工作、学习、生活都与网络息息相关。然而，正如经济的发展与犯
2、罪率的上升有着某种必然的关系一样，网络空间的拓展也为网络犯罪的产生提供了条件。网络犯罪，是指“以计算机网络为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害网络空间安全的犯罪行为” 。豍近年来，网络犯罪的数量呈逐渐上升之势，以我国为例：1999 年公安机关立案侦查的计算机犯罪案件仅为 400 余起；2000 年剧增为 2700 余起；2001 年又上涨到 4500 余起，其中，90%以上的计算机违法犯罪牵涉到网络。豎有效地惩治网络犯罪对降低网络风险，提高网络使用者的安全感具有积极的意义，而惩治网络犯罪的前提是有效确定和行使网络犯罪的刑事管辖权，因此，对网络犯罪刑事管辖权的研究具有重要的意义。 网络犯罪刑事
3、管辖权是指各国司法机关对网络犯罪行为进行侦查、起诉、审判和处罚，从而保障本国网络的运行安全、计算机数据的机密性、完整性和网络资源的合法使用的权力。网络犯罪刑事管辖权的特征主要有：连结点多、分类情况多以及牵涉国际刑事司法协助等。 2000 年，菲律宾大学生古兹曼制造出“爱虫”电脑病毒，该病毒迅速在互联网上传播，令世界各地的数百万台电脑受损，造成上百亿美元的经济损失。受害的多个国家向菲律宾提出引渡的要求，但都被菲方拒绝。而古兹曼则由于其国内缺乏此类网络犯罪的相关法律而被无罪释放。该案凸现了网络犯罪对传统的刑事管辖权原则所造成的冲击：根据传统的管辖权原则，可能有多个国家对同一案件享有管辖权，这是管辖
4、权的积极冲突；也可能存在着对同一案件没有国家享有管辖权，这是管辖权的消极冲突；还可能存在的情况是有管辖权的国家无法对嫌疑人进行引渡而有效地行使其管辖权。要有效地解决网络犯罪刑事管辖权问题，首先应总结其出现的原因，结合多国的立法实践找出解决问题的总体路径，最后根据总体路径分析若干连结点下具体的管辖权问题。 二、网络犯罪刑事管辖权问题出现的原因 网络犯罪与非网络犯罪在本质上并没有太大的不同，在具体罪名上也是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等要件构成。导致网络犯罪对传统的刑事管辖权原则的冲击的原因主要在于网络空间本身的特性。 （一）开放性 从技术上讲，互联网是向所有网络用户开放的，任
5、何用户只要登陆到互联网上，即可接触到其他国家的网络资源，也可为其他国家的用户提供网络资源。豏而互联网开放性的特点，导致网络空间的地域界限变得模糊。传统的属地管辖原则是以行为或结果与一定的物理空间的联系作为基础的，一旦地域界限变得模糊，犯罪行为或犯罪结果便会轻易地与多个物理空间产生联系。首先，在行为地上，行为人可以通过登陆不同国家的网站，以传递的方式进行其犯罪行为，这样行为人的行为地就难以确定，可能导致的结果是多国均可以行为地为理由主张其管辖权；而在结果地上，网络空间的开放性使行为的结果所牵涉的范围常常具有不确定性，这尤其表现在计算机病毒方面，病毒的爆发常常牵连到数个甚至数十个国家，只要某个国家
6、内有计算机感染了病毒，该国即可以犯罪结果地主张管辖权，这样也会导致管辖权的积极冲突。 （二）高速发展性 随着计算机网络技术的迅速发展，网络犯罪分子一定会利用各种新的技术成果来实施其犯罪行为。例如， “随着计算机虚拟技术的发展，使远程医疗通过因特网进行电子操作的技术成为现实，如果有人利用计算机，或非法侵入该系统，或使用电磁攻击技术，干扰破坏手术的进行而杀人、伤害，绝非危言耸听” 。豐网络技术的高速发展相对应就造成了立法的滞后性和各国间立法的差异性。 “发达国家和地区已经积极地制定了法律规范来打击日益严重地计算机网络犯罪，而发展中国家和地区，计算机网络的应用尚未普及，更不用说制定专门的法律规范来面
7、对此类社会危害性行为了。 ”豑因此可能出现如上文所提的“爱虫”病毒案的情况：行为人实施了新类型的网络犯罪，一些对此已有立法的国家要求引渡行为人，但行为人所处的国家由于对此类型的网络犯罪尚无立法，不认为是犯罪，未能符合引渡条件中的双重犯罪原则，因此行为人未能被引渡，拥有管辖权的国家不能行使其管辖权。 （三）高技术性 网络科技的高速发展同时使网络空间具有极高的技术含量，一些运行原理和术语需要具备计算机和网络专业知识才能够理解。法官通常只在法律业务方面拥有专业知识，对于网络技术，法官并不比普通人群的认识水平高出多少。对于本法院是否对案件享有管辖权的判断，在一定的情况下可能牵涉到专门的计算机和网络知识
8、，此时法官或是以自己仅有的知识做出判断，或是求助于专门的技术人才。但在求助于专门的技术人才时，仍需要法官能够理解有关技术问题，并结合案件和有关法律法规作出恰如其分的解释。如果说开放性和高速发展性带来的是立法上确定网络犯罪管辖权的困难的话，高技术性导致的则更多是司法上行使管辖权的困难。 三、各国立法实践与解决管辖权问题的总体路径 （一）各国立法实践 1.美国 美国各州加上哥伦比亚特区以及联邦共有 52 个司法辖区，每个辖区的立法内容、司法管辖范围独立。由于美国是普通法系国家，在考察网络犯罪刑事管辖权时主要根据判例法，同时也会参考到“长臂法则”和宪法正当程序要求，通过“长臂法则”使本州成为犯罪地，
9、从而使法院得以行使管辖权，又通过宪法正当程序制约“长臂法则” ，要求非本州居民的被告须与法院地有必要的“最低限度的联系” ，这种联系使居民可合理预料到可能被起诉至该法院。虽然美国是判例法国家，但联邦刑法也有规定了刑事管辖权的内容，其中更是规定了对各州管辖权冲突的处理办法，基于联邦刑法中没有有关网络犯罪管辖权的特别规定，因此可适用这些一般规定。联邦刑法规定，对各州无权管辖的或者州与州之间在管辖上有争议的案件，由联邦刑法管辖。另外，联邦刑法也根据属地原则，规定对犯罪行为地和结果地有一项发生在联邦领土、 “飞地”和美国领土之外的美国船只和飞机上的犯罪，联邦刑法可行使管辖权；根据属人原则，规定对处于美
10、国领土之外的美国公民的犯罪可行使管辖权；根据保护原则规定对外国人在美国领土之外侵害美国公民或政府的犯罪可以行使管辖权。网络犯罪的刑事管辖权的确定和行使遵循上述的一般规定。 2.英国 英国刑法有关网络犯罪的刑事立法主要是1990 年计算机滥用法 ，该法规定了三种网络犯罪， ，即未经授权进入计算机资源罪、以进一步实施或者准备实施其他犯罪为目的未经授权进入计算机资源罪、未经授权修改计算机资源罪。豒该法第四条到第九条则规定了对上述三种犯罪，英国拥有管辖权的情形。豓依照规定，行为人实施未经授权进入计算机资源罪和未经授权修改计算机资源罪的犯罪行为，如果犯罪行为或者其他事实证据发生在英国，或者犯罪行为实施时
11、行为人身处英国国内，或者犯罪行为的结果发生在英国、或者行为针对的计算机在英国，英国对以上两种犯罪拥有管辖权。对于以进一步实施或者准备实施其他犯罪为目的未经授权进入计算机资源罪，管辖权范围则更加广泛，无论犯罪行为是否发生在英国国内，只要行为按照第二条的规定构成犯罪，英国就拥有管辖权。 3.法国 法国刑法中没有对网络犯罪设立特别的规定，法国刑法中的网络犯罪的刑事管辖遵从法国刑法总则中有关刑法空间效力范围的规定。网络犯罪如果有任何构成要件事实处在法国领域内，或者在悬挂法国国旗的船只、法国海军舰船、在法国注册的航空器、法国军用航空器上的，适用法国刑法，针对上述船只、航空器的网络犯罪，无论其出于何地，适
12、用法国刑法。如果网络犯罪的犯罪人或者受害人具有法国国籍，适用法国刑法。法国人在法国领域外犯网络犯罪轻罪，如行为受其发生地国家之法律惩处，适用法国刑法。即使被告人后于其受到追究之行为取得法国国籍，也适用法国刑法。在法国刑法中， “不仅犯罪行为地、犯罪结果地有一项在法国领域内的网络犯罪适用法国刑法，网络犯罪的其他构成要件事实有一项在法国领域内的，也适用法国刑法”豔。这就很好地解决了上文所提及的“抽象”越境的问题，即使犯罪行为地和结果地在其他国家，但只要行为人非法侵入了法国的计算机信息系统，法国就对案件拥有刑事管辖权。 4.欧洲理事会关于网络犯罪公约 欧洲理事会部长委员会于 2001 年通过了关于网
13、络犯罪公约 （以下简称公约 ） ，目前已签署的国家有 43 个。豖公约是针对计算机、网络相关犯罪的第一个国际公约，其中的第 22 条就是有关管辖权方面的规定。豗该条第 1 款第 a 项规定了属地原则，缔约的每一方被要求打击其领土内所进行的本协定所确定之罪行。第 b 项和第 c 项是基于多种领土原则的。这些规定要求各方建立处理在悬挂该国旗帜的船只或在该国合法注册的飞行器上发生罪行的刑事管辖权。第 d 项基于国籍原则，如果一方国民在海外犯罪，其行为也被发生所在国法律认为是罪行或者行为发生在任何国家领土权限之外，该方都必须拥有起诉的能力。第 2 款允许各方有所保留地放弃第 1 款 b、c 和 d 中
14、的权限。第 3 款规定了“或引渡或起诉”原则，以保证公约所规定的网络犯罪都能受到追诉。本条第 1 款中宣称的权限的基础不是排他的，第 4 款就允许各签约方确立符合其国内法的其他类型的刑事管辖权。第 5 款规定了在使用计算机系统进行犯罪的案例中可能出现多方有权处理犯罪中的某些或全部参与者的情况，各方应协商决定适当的诉讼审判地。在某些案例中，对相关各方来说选择单一的诉讼审判地是最有效的；在另一些案例中，一个国家起诉某些参与者而其他一个或多个国家起诉其他参与者是最适合的。以上两个结果中的任意一个都是第 5 款所允许的。最后，协商的职责不是绝对的，只使用于“适当的场合” 。如此，举个例子，如果各方中的
15、一个认为协商不是必需的，或者一方有磋商可能会削弱自己的调查或诉讼的观点，它也许会延迟或搁置磋商。豘此处既表现了公约提倡各方合作协商，又表现了公约尊重各国主权。 5.小结 综观美、英、法等西方国家的刑法，虽然有像英国这样为网络犯罪做出特别规定的国家，但从管辖权的规定来说，各国一般还是遵循传统的管辖权原则。因此，我国在解决网络犯罪刑事管辖权问题时，应注重坚持传统的管辖原则，推广某些国家先进的立法，同时推动国际合作，并争取在某些问题上有较多国家达成共识。对此，下文将进一步探讨。 （二）解决管辖权问题的总体路径 1.坚持传统的管辖原则 传统的管辖原则包括属地、属人、保护和普遍原则，这些原则已经存在了很
16、长的时间，历经理论和实践的考验，确实对犯罪的管辖起到很好的指导作用。网络犯罪虽然有不同于一般犯罪的特点，但在本质上与一般犯罪无异，而且，上文已经总结到，西方发达国家在立法上对网络犯罪刑事管辖权仍然遵循传统的管辖权原则，现实中并没有出现网络犯罪失控的局面，说明传统管辖原则仍然而且仍应很好地在网络犯罪管辖权的确定上发挥作用。至于由于管辖原则而导致的管辖权的积极冲突，可确立以下的方法加以解决：首先，相对于其他三种原则而言，普遍原则只是一个辅助性的原则，豙而且根据普遍原则行使管辖权往往面临着搜集证据的困难，因而如果是基于普遍原则所产生的管辖权与基于其他三个原则所产生的管辖权发生冲突时，后者应获得优先的
17、地位。其次，属地管辖权、属人管辖权和保护管辖权之间发生冲突时，由于三个原则的效力相同，应按照“实际控制”原则和“先理为优”原则，由已经逮捕嫌疑犯的国家行使管辖权，以符合诉讼经济的原则。 2.兼顾“便利”原则 互联网具有开放性和全球性，因而网络犯罪也常常突破了地域界限，具有跨国性。这时刑事管辖权必然涉及到诉讼成本和刑罚执行等问题，因此在发生网络犯罪刑事管辖权积极冲突的情形时，除了要遵循“实际控制”和“先理为优”原则外，还应当考虑“便利”原则。 “便利原则应该得到最广泛的解释，它体现着所有细小且独立的价值追求，包括两层含义：较浅层面上的便利在于成本的降低或者效率的提高；而较深层面上的便利则是指公平
18、、正义价值的最终实现。 ”豛如果一国的司法机关对于某一网络犯罪案件的侦查、起诉和审判是极不方便的，需要耗费过多的人力、物力、财力，而由另一国司法机关管辖更为方便，且对有效打击犯罪并无过多负面影响的话，则应将案件的管辖权转移给后一个国家。 3.加强国际司法协助 网络犯罪的跨国性除了可能在立法上造成各国管辖权的冲突外，还在司法上造成各国司法机关行使管辖权的困难，如引渡、取证、判决执行等方面的难题。目前各国在打击网络犯罪的国际司法协助上除了关于网络犯罪公约外，还包括第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上成员国决定就预防和控制计算机犯罪制定着眼于行动的政策建议，八国集团于 1997 年 12 月通过的有
19、关电脑犯罪的 10 点行动计划，国际刑警组织设立的有关信息技术犯罪的一系列区域工作队，研究和编写了能够反映执法部门的需要和关注的材料。豜为了使每一个网络犯罪行为都能够受到追诉和惩罚，我国应与世界各国继续在引渡、调查取证、刑事诉讼转移、对外国刑事判决的承认与执行方面切实加强协助。 4.倡议加快制定国际公约 互联网的开放性导致了网络犯罪常具有跨国性的特点，高速发展性又导致了各国对网络犯罪立法上的差异性。 “爱虫”病毒案反映了加快制定有关网络犯罪的国际公约的必要性，以尽量缩小各国对网络犯罪，尤其是管辖权问题方面的分歧。制定国际公约的形式可以有多种：（1）由一国或多国发起，这种形式短期内很难吸引较多国
20、家加入，难以产生较大的影响力。 （2）由地区性国际组织发起，如欧盟的关于网络犯罪公约 ，该公约实际上还向观察员国开放签署豝。但由于欧盟始终是地区性组织，且观察员国数量较少，所以公约的影响力始终是有限的。（3）由联合国发起，这种形式是最可取的。由联合国发起的公约可能囊括世界上绝大多数的国家，以避免如“爱虫”病毒案的由于发达国家与发展中国家立法的差异性致使犯罪行为未被惩罚的情形。而且在签订公约后，还可在联合国的框架内设立专门的机构以协调和监督公约的执行，机构可以给予有关国家司法机关技术上的支持，以避免由于网络的高技术性而难以确定和行使管辖权的情形。公约在内容上也应对某些重要问题加以注意，例如下文所提及的访问行为的分类，限制扩大属地管辖权的倾向， “抽象”越境行为管辖权的确立。 关于网络犯罪公约在网络犯罪定义，管辖权确立，各国合作方面的规定都比较先进，联合国在制定有关公约可以适当借鉴。 四、若干连结点下管辖权问题的具体分析 在总结了解决管辖权问题的总体路径后，下文将根据总体路径，对若干重要的连结点下的管辖权问题作具体分析。 （一）服务器所在地 网络服务器，就是电子数据读写、存储的地方。对于服务器所在地法院是否具有对网络犯罪的管辖权的问题，需要区分不同情况进行研究。
