1、公司法若干制度的司法适用编者按：国家检察官学院是中国检察系统的最高学府，是培养共和国高级检察官的摇篮。国家检察官学院始终以教育培训作为主要业务，涌现了一批优秀的名教师，他们活跃在检察大讲台上，为广大检察官讲授了一堂堂令人难忘的精品课程，为使更多的检察官和读者们一睹名师的风采，本刊在 2014 年全年的“检察大讲堂”栏目中刊发国家检察官学院教授们的精品课程，以飨读者，以感谢广大检察官及读者们对中国检察官的关爱。 根据本班培训计划的安排，今天由我和同志们共同探讨公司法若干制度的司法适用问题。在司法实践中，公司法的司法适用涉及的问题较多，由于时间的关系，今天要和大家重点探讨和交流的是关于先公司合同之
2、效力、公司人格否认以及股权确认等三个问题。 一、关于先公司合同之效力 （一）问题的提出 为了说明这个问题，先向大家介绍一个实际发生的案例： 【案例 1】甲乙二人拟共同出资设立“红都鞋城有限公司” ，并向工商管理机关申请企业名称登记，获准筹建。发起人为解决营业场所，以“红都鞋城有限公司（筹） ”的名义刻了公章，与丙公司签订了房屋租赁协议。合同签订并预付租金后，开始进行经营场地装修。装修完毕之后，该公司取得了营业执照。此时，作为出租人的丙公司欲把已出租的房屋转卖他人，便以签订房屋租赁合同时红都鞋城有限公司尚未取得法人资格，主体不合格等为由，主张合同无效。两审法院的法官按照民法的一般原理、原则、规则
3、，均以合同签订时红都鞋城有限公司尚未取得法人资格、合同主体不合格为由，判决合同无效。问题：这样的判决是否正确？ 这就提出了一个问题，即究竟应当如何认识设立中公司所签订合同之效力？对于此类合同，英美法叫做“先公司合同” ，大陆法系的表述则是设立中的公司所签订的合同，我在这里使用的是英美法的概念。所谓先公司合同，是指在公司设立阶段，发起人为了组建公司，以设立中的公司的名义，或以发起人的名义，与他人订立的合同。鉴于公司自设立至成立阶段都要做许多准备工作，例如：确定营业场所、购买办公用具、购买生产资料、雇佣从业人员等，可见先公司合同在设立中的公司是普遍存在的，因此如何认识这些合同的性质、效力是非常重要
4、的，也是公司法必须解决的问题。有鉴于此，在 2005 年立法机关就修订公司法征求意见时，包括我在内的几位学者都提出应当对其加以规定，然而令人遗憾的是这些建议未被立法机关接受，修订后的公司法没有对此作出规定。 （二）设立中公司的性质 在先公司合同中，设立中的公司究竟处于何种地位呢？对此，在学理上有两种解释。有的认为设立中的公司是合伙，有的认为设立中的公司是非法人团体，两种观点针锋相对、争执不休。而在我看来这两个说法都有道理，讲的是一个问题的两个方面，有如一枚硬币的正反两面，一方强调的是正面，而另一方则强调其反面，只是视点不同而已，只有把二者结合起来，才能正确认识设立中的公司辩证统一的性质。就设立
5、中公司的内部关系而论，我赞成把它视为合伙，用有关合伙的规定来界定其性质，明确其责任；就设立中的公司与合同相对人的外部关系来说，可以把它看成是非法人团体，即尚无法人资格的团体。无论是定位为合伙，还是定位为非法人团体，在商法上（在公司设立阶段）作为合伙和非法人团体的发起人，以及非法人团体自身，都可以成为先公司合同的主体或当事人，都有权依据发起人协议为设立公司签订先公司合同。 （三）先公司合同的效力 对于先公司合同的效力，在学理上有广义、狭义两种解释。广义说主张，凡是公司在设立中所签订的一切合同都是有效合同。广义说未能区分发起人所签订的合同究竟是为自己还是为公司，显然其定义失之于过宽；狭义说则对先公
6、司合同的效力作出了严格的限定，认为只有因公司设立所必须签订的合同才是有效合同。我是赞成狭义说的，即发起人为设立公司所必须签订的合同，都可以视为先公司合同。这就需要首先判断哪些合同是公司设立所必须实施的行为，一般说来，为确定公司的经营场所而签订房屋租赁协议（如前示案例） 、为公司开展经营活动而签订的购买设备或生产资料的买卖合同等，都应视为设立公司所必须实施的行为，因实施此类行为所签订的合同都属于先公司合同。判断先公司合同的效力及合同责任的承担，还必须区分公司的成立或者不成立。公司的设立行为最后有两个结果：一个是符合公司法的要求，公司合法成立；一个是由于欠缺法定条件，公司不能成立。要区分公司成立与
7、不成立，对先公司合同的效力及责任分别进行认定和处理。 正是由于司法实务的需要，基于商法学理通说并参照各国对先公司合同效力的普遍规定，最高人民法院在关于适用公司法若干问题的意见（三） （以下简称公司法司法解释三 ）中对先公司合同的效力作出了明确的司法解释。首先，对于公司成立的先公司合同， 公司法司法解释三第 2 条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 ”第 3 条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订
8、合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。 ”其次，对于公司未成立的先公司合同， 公司法司法解释（三） 的第 4 条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按
9、照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。 ”此外，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人可请求公司承担侵权赔偿责任；公司未成立，受害人可请求全体发起人承担连带赔偿责任。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。 二、关于公司人格的否认 （一）问题的提出 公司人格否认，是公司法司法实践中一个重要的现实问题，也是司法适用的一个较为复杂的问题。为了便于理解，也先向大家介绍一个较为典型的案例： 【案例 2】1984 年 12 月 3 日，美国的一家母公
10、司设立在印度中央邦博帕尔的一个全资子公司，因甲基异氰酸盐泄漏，导致 2000 人丧生，严重损害 3 到 4 万人，其他间接受害者多达 52 万人。面对如此巨大的损失，如果仅要求该子公司承担赔偿责任，显然其财产远不足以赔偿全部损失。为确保受害人公平受偿，印度高等法院和最高法院援引美国在司法实践中创立的公司人格否认原则，决定否认博帕尔的全资子公司的法人人格，判决美国设在博帕尔的全资子公司赔偿 31.2 亿美元，美国的母公司对子公司的债务承担连带赔偿责任。这是适用公司人格否认原则作出的一个最为典型的判决。 然而，判决作出后，美国的司法机关却拒绝提供司法协助，致使印度法院的终审判决至今仍是一纸空文。其
11、拒绝执行的理由是：按照法律规定及各国惯例，公司人格独立、股东责任有限，母公司和子公司都有法人资格，子公司应该独立承担财产责任。由此可见，美国在司法领域也同样秉持双重标准。 （二）公司人格否认的概念和意义 上述案例为我们提出了一个非常尖锐的问题，这就是：是否在任何情况下都必须坚持公司人格独立和股东责任有限？显然对此作出肯定的回答将极大损害因公司侵权而遭受损害的人。为此，美国的司法实践最先发明了公司人格否认原则。那么什么是公司人格否认呢？所谓公司人格否认，又叫“揭开公司面纱” ，是指在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的法人人格，让公司的股东对公司的债务承担无限或连带责任。公司人格否认与德国
12、的责任贯彻理论、日本的透视理论，以及大陆法系其他国家的直索责任，可以说是异曲同工，虽称谓不同，然其义相近。 公司人格否认和公司人格独立，是一对非常有哲理性的概念。公司一方面人格要独立，另一方面在特殊情况下要人格否认。这是两个互相对应的概念，是一个事物的两个方面。公司人格独立是我国国有企业改革的目标追求，是经济体制改革的方向，国企改革就是要实现企业的人格独立。但是，在实现企业人格独立的同时，能把企业的法人人格和股东的有限责任绝对化吗？回答是不能，这既不科学，也不公平，因此就要有人格否认制度。采用这个制度有什么意义呢？它可以防止把人格独立、责任有限绝对化或推向极致，导致对公司法人人格和股东有限责任
13、的滥用，使公司成为出资人规避债务的形骸或躯壳，从而严重损害债权人的利益。 （三）适用公司人格否认制度的基本要件 2005 年修订的公司法承认了公司人格否认原则， 公司法第20 条第 3 款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司法第 64 条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 根据第 20 条第 3 款和第 64 条的规定，适用公司人格否认原则须具备以下基本要件： 第一，公司须合法成立。公司人格否认不是否认设立中的公司，也不是否认解散清算的公司，而是成立后
14、解散前的公司，只有在这个阶段所发生的法定特定事由或行为，才能够适用人格否认。 第二，公司已丧失清偿能力。公司如有清偿能力，其财产足以清偿债务，则没有适用公司人格否认之必要。只有在公司已无清偿能力的情形下，才有必要否认公司的法人人格，让躲在公司面纱之后的股东对公司债务承担连带的清偿责任。同时，还要注意并非任何股东都要对公司债务承担责任，只有那些公司的控制股东或控股股东才需要对公司的债务承担连带的清偿责任。因为公司的行为是由这些股东决定并实施的，这些握有公司决策权和控制权的的股东当然要对公司的行为和债务承担责任。 第三，须有滥用行为。哪些行为是滥用公司独立人格和滥用公司有限责任的行为呢？对此，我国
15、的立法和司法尚无明确规定，中国人民大学法学院的王利明教授曾在一篇文章中提出了滥用公司人格和有限责任的四种行为，我认为很有道理。这四种行为是： 其一，人格混同。或者是股东和公司的人格无法区分，或者是此公司与彼公司的人格无法区分。实践中最常见的是所谓“一套人马，两块牌子” ，如两家公司互有投资、股东相同、营业地点相同、营业项目相同、从业人员相同、高管人员相同，等等。在这种情况下都极易导致人格混同，从而被否定公司的法人人格。 其二，财产混合。财产混合并非简单的帐目混乱，而是公司的钱、物和股东个人的钱、物无法区分，公司的钱是我的，我的钱也是公司的。这种情况在一人公司中多见，是否定一人公司法人人格的法定
16、要件。 其三，虚拟股东。所谓虚拟股东，是指公司的真正股东仅有一人，其他股东都是没有出资或仅有少量出资的挂名股东、之所以要虚拟股东，为的是规避法律对公司发起人人数的规定。 其四，不正当控制。不正当控制大都表现在母子公司之间，在这种情形下，子公司虽名义上是独立法人，但实际上公司的所有决策都是母公司代它作出的，母公司不正当地控制了子公司的生产经营活动。在这种情况下，债权人有权要求母公司对子公司的债务承担责任，也就是否认了子公司的法人人格，让母公司对子公司债务承担连带责任。 第四，须有因果关系。发生以上四种行为并不必然地导致公司人格否认，还要强调发生严重侵害债权人利益的结果是由股东滥用公司人格和有限责
17、任的行为直接造成的，即损害结果与滥用行为之间存在着必然的因果关系。 总而言之，只有同时具备了以上要件，才能够适用公司人格否认。由于公司人格独立、股东责任有限是公司法人得以存在的基石性原则，而公司人格否认只是对基本原则的补充，因此在司法实务中必须慎用并准确适用公司人格否认，不能因此而损害法人制度和公司制度。 三、关于股权的确认 股权问题是公司法的核心问题，是在公司实践中最容易产生纠纷的问题。在公司法的审判实践中许多案件都表现为股权之争，其中涉及到股东和股权的确认问题尤为突出。在司法审判实践中能不能对股权确认问题作出一些归纳概括，进行类的区分，从而找到一些规律性的东西呢？有许多同志认为股权争议千差
18、万别，各案迥异，不可能作出类的区分和概括。在最高人民法院民事审判二庭召开的公司法司法适用的一次会议上，基于对司法实践典型案例的分析总结，我将股权确认问题概括为三种情形，即虚假出资、瑕疵出资、隐名出资。在股权纠纷案件中涉及到的股权确认问题，大都因这三种情况而发生。这一概括得到了与会许多法官的认可，认为是一种有益的尝试。下面，我就简要介绍一下在这三种情况下的股权确认问题。 （一）虚假出资 首先讲一下虚假出资的股权确认问题。什么是虚假出资？是指实际上并未出资而在形式上却具有股东名义的情形，没有出资却有股东之名，主要有三种情况，即虚拟股东、虚构股份、虚资实债。下面分别分析一下这三种情况。 1.虚拟股东
19、。所谓虚拟股东，是指名义上是股东而实际上并未出资，只是公司的挂名股东。说白了，就是一分钱都没拿，却还挂了个股东的名。虚拟股东涉及到对未出资股东的地位和权利的认定，也是一个比较复杂的问题。为了使大家对这个问题有一个直观的、形象的认识，我也给大家介绍一个实际发生的案例。 【案例 3】2004 年，甲拟出资 30 万元人民币，成立一个有限责任公司，委托其朋友乙代为办理公司登记事项。在乙到工商行政管理机关办理公司注册登记时，工商行政管理机关的工作人员按照原公司法 （未修订的公司法 ）告知乙：股东应有二人以上，甲一个人不能成立公司。乙转告甲后，甲即指示乙以甲乙丙丁四个人的名义办理公司注册，在章程上注明甲
20、出资 15 万元，乙丙丁三人各出资 5 万元，注册资本共 30 万元。而实际上乙丙丁分文未出，只是挂了个股东的名，注册资本的 30 万为甲一人出资。公司获准登记后，甲即委任乙为公司总经理。公司经营了两年，甲认为乙不能胜任总经理职务，遂将乙免职辞退。乙经律师指点，以其为公司股东，辞退应退股分红为由，向法院提起诉讼，要求确认其股东身份，分取股息红利。一审法院经审理认为：公司章程及股东名册均记载乙为公司股东，故判决确认乙是公司的股东，乙应分得公司股息红利 195 万元。甲不服一审判决，提出上诉。二审法院经审理认为：股权的取得以出资为基础和前提，无出资即无股权，遂改判认定乙无出资，无股东资格，撤销一审判决。 为什么对同一案件同一事实两审法院却作出了截然相反的判决？如何评价两审判决？乙究竟是不是公司股东？对于这些问题我的基本认识是：第一，两审法院的法官所秉持的法律思维不同。一审法院的法官奉行的是形式要件主义，他看重的是公司章程、股东名册等形式要件，只要章程上写了，股东名册上有记载，就应当承认乙是公司的股东；而二审法院的法官则奉行的是实质要件主义，更看重的是究竟有无出资，有
