1、公用事业特许经营中的行政特权规制的完善摘 要 如何实现行政特权规制的完善？需要法律本身的完善，即实体上规定行政特权行使的条件、建立行政案例指导制度以及在公用事业特许经营合同中增加规制行政特权的条款；程序上设定听取意见、说明理由规则；合同规制的完善。 关键词 特许经营 行政特权 规制完善 作者简介：黄若琳，西藏警官高等专科学校法律系。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-234-02 行政法基于行政权规制而产生，行政法的基本价值在于防范行政权力的滥用而保护公民个人利益。众所周知，行政法由行政实体法和行政程序法两部分组成，行政实体法与行政程序法共
2、同作用，致力于行政权规制。笔者认为，我国公用事业特许经营中的行政特权规制机制应当从以下几个方面加以完善： 一、行政实体法规制的完善 （一）规定行政特权行使的条件 行政实体法对行政权规制的方式是多种多样的，但规定行政特权的行使条件这一种方式无疑是最为常见的规制方式。通过规定行政特权行使的条件，则只有在该条件成熟之时，行政特权始得以启动。当然，从另一个角度而言，行政特权作为一种公权力，其本身又内含着职责和义务，行政机关对于其享有的行政特权，在法律规定的该特权应当行使的情形出现之时，行政机关不得拒绝行使该特权，否则构成渎职。 因此，法律对行政特权行使进行规制，则不能一味地限制这种特权的行使。实质上，
3、增加行政特权必须启动的事由，同时亦意味着法律对行政特权的规制。 就其具体方式而言，笔者认为，我国可以在立法中规定单方变更解除权、临时接管权、合同履行评估权等行政特权的行使条件。以合同履行评估权为例， 市政公用事业特许经营管理办法及相关地方性法规、地方政府规章对主管部门的合同履行评估权做了较为完整的规定。如市政公用事业特许经营管理办法第 21 条规定，在项目运营的过程中，主管部门应当组织专家对获得特许经营权的企业经营情况进行中期评估。评估周期一般不得低于两年，特殊情况下可以实施年度评估。然而，当前法规规章对评估的启动条件缺乏相关规定。具体而言，当前相关法规规章仅规定了终期评估的启动条件，具体分为
4、两种情况：即合同期满所为的评估和经营者申请提前中止协议所进行的评估。至于中期评估和年度评估，现行法规规章则仅规定了其实施的年限，即中期评估至少每两年一次，年度评估则每年进行，基于主管部门在此时间范围内，基于何种事由即可以启动评估权，现行法规规章则没有明确规定。笔者认为，合同履行评估权作为行政特权的一种，其实质上是主管部门对特许经营者的经营情况进行监督的手段。这种行政特权的行使，有可能需要特许经营者配合，也有可能会因此而掌握特许经营者的经营秘密，从而会妨碍特许经营者的特许经营权的行使。因而，法律在赋予行政机关该权力时，应当规定该种权力行使的条件，从而才能防范该种权力的滥用。具体而言，笔者认为，相
5、关规范性文件可将特许经营者违反法律法规之规定或者违反合同约定作为行政机关启动中期评估权的条件。即是说，行政机关认为经营者存在违反法律法规规定或合同约定的，可以此为由而启动评估权；或者是行政机关接到群众举报，也可启动评估权。如果行政机关在没有正当理由或没有群众举报的情况下启动评估权，则可认定行政机关违反法定条件行使其评估权，进而判定其滥用行政特权，如评估妨碍特许经营者的特许经营权行使或造成特许经营者经济损失的，可要求行政机关承担赔偿责任。至于年度评估权，可规定主管部门可以在合同签订满一年后行使该种权力，且年度评估权每年只能行使一次，从而避免过多评估使经营者无力应对，影响公用事业特许经营的开展。
6、（二）建立行政案例指导制度 行政案例指导制度亦是规制行政特权的重要方式。从某种程度上而言，基于社会事务的复杂性，立法不可能对所有的行政事务事无巨细的作出规定。特别是在行政事务专业化发展的背景下，对很多行政事务立法机关并没有专业的知识去进行立法，而需要行政机关依不同情形做出不同判断。这种情形之下，通过在立法中规定行政特权的行使条件实质上是不能对行政特权予以全面的规制的，因此需要其他补充的规制方式。笔者认为，行政案例指导制度即是规制行政特权的良好方式。所谓行政案例指导制度，是指行政机关在作出行政行为的过程中受到之前所形成的案件的约束，对于相同的情形，行政机关无正当理由不得作出与先前案例不一样的决定
7、。案例指导制度实际上是平等原则在行政行为作出过程中的体现，基于平等的要求，行政机关当然需要对相同情况作出相同处理。而相同情况作出相同处理，则需要后处理的案件与先前相同的案件的各种适用条件是一致的，从而杜绝同案不同判。 在公用事业特许经营中的行政特权规制领域内实施行政案例指导制度，则需要有权机关将实践中发生的案件进行归纳，按案件所涉及的问题进行分类，并通过一定形式予以公布。通过这种方式，案件即应当对后发生的事实具有约束力，行政机关应当依先前案件做出决定。例如，在临时接管权的行使中，行政机关形成了“三步走”的规则，即通过以下判断而决定是否行使临时接管权：其一是公用事业特许经营中是否有公共突发事件的
8、发生，以及该事件的发生是否将造成公共利益受到损害甚至公众健康受到威胁；其二是对于此类公共突发事件，特许经营者是否有足够的能力予以应对，能否防范危害的进一步扩大；其三是特许经营者的措施是否有可能造成次生危害，或者为公用事业的后续经营带来难以弥补的损失。 那么这个规则即对于后发生的案件具有约束力，行政机关对后发生的案件应当依此规则而做出决定。 二、行政程序法规制的完善 行政特权作为一种侵益性行政职能，这种权力的行使可能会造成特许经营者利益的损失。因此，笔者认为，行政特权的行使应当受到正当法律程序的约束。听取意见和说明理由构成了现代行政程序的基本规则。（一）听取意见 听取意见是自然正义原则的基本要求
9、，是行政程序制度的核心内容。程序的正当，要求行政机关在做出影响相对人合法权益的决定之前，相对人有权利为自己辩护并要求行政机关听取其意见。实质上，我国现行法律中也存在听证制度，并形成了具体的听证规则。如行政处罚法第 42 条的规定。 笔者认为，对公用事业特许经营中的行政特权规制亦应当通过听取意见程序而实现。听证程序使特许经营者表达不同的意见，以供行政机关参考，从而发现案件的真实情况并适用正确法律，还可以使特许经营者在作出行政决定过程中具有重要的影响作用，对不利决定作出反对意见，维护自己的合法权益，如果行政机关行使行政特权的行为对公共利益或特许经营者利益造成重大损害时，都应给相对方申请听证的机会。
10、以单方变更解除权为例，相关立法中应当规定听证程序，行政机关在做出变更解除特许经营合同前应当告知特许经营者有要求听证的权利，听证过程中由行政机关提出变更解除特许经营协议的事由、证据和法律依据，特许经营者针对行政机关的意见而提出抗辩，最终形成听证笔录。变更解除特许经营协议以听证笔录为依据，实行案卷排他制度。 （二）说明理由 所谓说明理由，是指公权力机关做出决定或裁决时，应向利害关系人说明事实状态、法律依据，以及通过相关法律及事实状态进行推理或裁量而做出结论的过程，从而表明理由与最终决定之间的内在联系。 说明理由制度的建立有利于防范行政机关的恣意，同时也利于对事后决定的正确性进行审查和判断。基于说明
11、理由制度的存在，行政机关在行使行政职权时，就需要考虑其权力的行使是否有充分的事实依据和法律依据，只有在有事实依据和法律依据的情形下，行政机关才得以行使其权力，防止行政主体为谋求私益或公务人员的私益等腐败行为的滋生。台湾行政程序法规定：“基于公共利益对行政契约之调整或终止应以书面叙明理由为之。 ” 另外，要求行政机关在行使行政职权过程中必须说明理由，则表明行政机关的理由亦进入司法审查的范围，如行政机关的说理是乏力的，则其行政行为就有可能被法院否决。从这个角度而言，在程序中设置说明理由制度，无疑可以对行政特权作出更为全面的规制。 在具体的规则方面，我国立法应当规定，首先行政机关在订立公用事业特许经
12、营合同时，对选择此特许经营者缔结合同的理由作出说明，同时以书面材料向被否决的中标者阐明其不适合的理由或限制条件，并向其表明中标者的优势。其次行政机关经听证后做出变更解除经营协议或者进行临时接管的，应当将其决定及理由告知特许经营者，对于特许经营者提出的意见，行政机关不予以采纳的，同样也要说明理由。 三、合同规制的完善 公用事业特许经营中的行政特权不仅受到来自法规、规章和规范性文件的规制，而且还受到合同的规制，各种合同示范文本中都有规定规制行政特权的条款。从这个角度而言，合同规制机制的完善有利于形成全方面的行政特权规制体系。 （一）合同规制环境的建构 一是确保规制机构的独立。实施合同规制的基本要求
13、是规制机构独立。在公用事业特许经营中，行政机关与公用事业特许经营者之间存在种种利益关系。由于存在这种利益关系，即可能出现两者相互勾结，从而损害行政机关的公正性。而公用事业的产品或服务的价格又具有高度政治敏感性，如果规制机构不独立，其在监督企业执行合同过程中，容易与企业产生合谋而损害公共利益。保障规制机构的独立，明确规制机构的责任、规制目标，才能提高规制效率。二是法律制度的完善。法律制度的完善程度主要体现在两个方面：一是完善经济法的相关规定，进而规范企业在市场中的竞争活动；二是完善法律执行程序，为企业争端提供公正的司法环境。 （二）以合同为基础的规制体系的构建 建立起以合同为基础的规制体系，最为
14、重要的是即在签订合同时，由合同双方协商增加可能规制行政特权的条款。具体而言，要达到通过合同签订而规制行政特权的效果，其基本方法当然是在合同中增加规制行政特权的条款。例如，特许经营者在与主管部门签订公用事业特许经营合同的过程中，可以要求行政机关在行使其评估权、单方变更解除权、临时接管权前，应当预先告知特许经营者，同时将其理由一并向特许经营者说明。通过在合同中设置这样的程序机制，主管部门行使其行政特权的恣意性将被抑制，如其没有正当事由，则不能行使行政特权。另外，特许经营者还可以在合同中约定主管部门行使其行政特权所应当负担的法律后果，如可以规定，主管部门行使单方变更解除权造成特许经营者损失的，应当承
15、担赔偿或补偿责任；行使临时接管权的，应当对特许经营企业的管理人员和普通职工进行妥善安置，造成误工损失的应当赔偿。这样的法律后果设置也是可以达成规制行政特权的目的的。 注释： 城仲模.行政法之基础理论.三民书局.1994 年版.第 253-259 页. 章志远，李明超.公用事业特许经营中的临时接管制度研究从“首例政府临时接管特许经营权案”切入.行政法学研究.2010（1）.第16-23 页. 王立勇.论正当程序中的说明理由制度.行政法学研究.2008（2）.第60 页. 李惠宗.行政程序法要义.五南图书出版公司.2002 年版.第 360 页. 张丽娜.我国城市公用事业市场化中实施合同规制的问题分析.中国行政管理.2009（11）.第 54 页.
