1、毕业论文文献综述法学论被害人在刑事诉讼中的处分权关于我国对被害人在刑事诉讼中的处分权的法律研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书馆和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下一、对被害人处分权历史轨迹研究（一）西方国家被害人刑事处分权的历史轨迹在西方国家，被害人刑事处分权随社会形态的演变而发展演绎，其发展的历程其实就是私权利与公权力相互抗衡与交融的过程，从氏族社会时期到资本主义社会时期，其大致经历了从私权利至上公权力有限介入公权力至上私权利复兴这样一个漫长演进过程，并最终形成了公权力为主私权利为辅的格局。1在此就资本主义被害人刑事处分权的发展进行介绍
2、。当发展到早期资本主义社会，受西方先哲社会契约、天赋人权等启蒙思想的影响，人权与自由的理念得到弘扬和推崇。尤其是进入18世纪资本主义社会自由竞争时期，当时的古典思想家开始主张应当顺应自然，反对国家对社会生活的过渡干预。2然而，随着资本主义社会从自由竞争向垄断发展，社会结构发生了重大变化，人们又开始发现个人自由与权利的过度化不利于维护正常的社会秩序和国家利益，公权力再度引起重视，公诉制度在各国得到了确立，被害人的刑事实体处分权的行使也被严格地限制在一定范围和程度之内，至此公权力为主私权利为辅的格局基本形成。3（二）我国古代被害人刑事处分权的历史轨迹我国早在奴隶社会时期，被害人就不享有对于犯罪的追
3、诉权。随后我国由于封建专制思想的长期影响，国家公权力的极度膨胀与公民私权利的高度萎缩形成了鲜明的对照。统治阶级出于严密维护统治秩序的需要，一般不承认被害人具有对自己权利的自由处分权。不过即使在这样的社会历史背景下，我们仍然依稀能够发现被害人刑事实体处分权的些许影子。唐律斗讼律就规定“诸殴妻者，减凡人二等，死者以凡人论。殴亲折伤以上，减妻二等。若妻殴伤杀妾，与夫殴伤杀妻同。”4这些规定表明了我国古代在唐代就已建立了亲告罪制度。之后宋明两朝也都有类似规定。此外，我国古代也历来规定，“亲属相盗”的罪责轻于常人间的财产侵犯，通常是减免刑罚。虽然有如此规定，但是其目的是为了维护封建统治和家庭礼教。这也就
4、是说，其1刘小生、杜永浩论刑法价值主体新格局之构建，载山东公安专科学校学报，2004年第1期。2杨正万刑事被害人问题研究，中国人民公安大学出版社，2002年版，第15页。3杨正万刑事被害人问题研究，中国人民公安大学出版社，2002年版，第19页。4陈瑞华刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社，2000年版，第44页。与真正意义上的被害人刑事处分权的内核并不相同。二、被害人刑事处分权的发展现状的研究（一）国外被害人刑事实体处分权的发展现状在大陆法系刑法理论中，被害人承诺一般被视为正当化行为。5例如，意大利刑法典第149条规定“经有权处分的人同意，侵害权利或使权利陷于危险的人不受处罚。”韩国刑法典
5、第24条规定“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。”6此外，大多数大陆法系国家在刑法分则中都规定有大量的“告诉才处理”的犯罪，这些犯罪都可以因被害人事后的同意或宽恕，放弃法律对个人权益的保护，而免除行为人的刑事责任。例如，德国刑法分则第182条诱奸罪、第185条侮辱罪、第261条侵犯言论秘密罪等；日本刑法分则第133条开拆书信罪，第174条至178条的公然猥亵罪、散布猥亵文书罪、强制猥亵罪、强奸罪、准强制强奸猥亵罪等等。7在英美法系刑法理论中，虽未明确提出被害人的同意或承诺为正当化行为，但从具体规定来看，被害人对自己权利的放弃一般会对犯罪人刑事责任的认定产生一定影响。在英国刑法中，
6、许多侵犯人身权利的犯罪，如强奸罪、袭击罪等，如果被害人作出了有效的同意，便不能构成犯罪。随着上世纪七、八十年代，恢复性司法理论在西方法治国家的兴起，被害人刑事实体处分权的发展达到高潮。8在刑事和解制度下，1974年加拿大安大略省基切纳市（KITCHENER）首次尝试通过“被害人加害人”和解模式解决一起两少年的破坏财产的案件，这是世界上第一个恢复性司法的案例。91978年，美国印第安纳洲的厄尔克哈特（ELKHART）将该模式引入美国，在美国建立了第一个刑事和解计划。10就刑事和解的适用范围来看，在大多数国家，该制度一般仅适用于未成人犯罪或轻微犯罪，如英国、意大利、日本。而在美国和德国，刑事和解的
7、适用范围甚至包括许多严重的暴力犯罪。11特别是在德国刑事和解已经是一项非常完整而全面的制度，“犯罪人被害人”调解的模式取代刑罚和传统的刑事审判在立法上也得到了确立。12（二）我国被害人刑事实体处分权的发展现状我国现有能够体现被害人刑事实体处分权的有关刑事立法和司法解释主要有1、刑法分则关于“告诉才处理”的犯罪的规定。依据我国刑法有关条文规定，侮辱罪、诽谤罪、侵5肖敏被害人承诺探究，载政治与法律，2007年第4期。6英JWS塞西尔特纳肯尼刑法原理，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第439440页。7李美华略论刑事被害人的追诉权，载山东法学，1998年第3期。8于志刚论刑事和解视野中的犯罪客体
8、价值对误入歧途的刑事和解制度的批判，载现代法学，2009年第1期。9陈晓明修复性司法的理论与实践，法律出版社2006年版，第86页。10陈晓明修复性司法的理论与实践，法律出版社2006年版，第81页。11李翔议论刑事和解制度的实体法冲突，载和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集，2006年第3期。12德伯恩特许乃曼刑事制度中之被害人角色研究，载中国刑事法杂志，2001年第2期。占罪、虐待罪及暴力干涉婚姻自由罪为“告诉才处理”的犯罪。132、刑事诉讼法关于自诉案件和解的规定。除了“告诉才处理”的犯罪以外，刑事诉讼法还规定了8类犯罪为自诉案件，包括（1）故意伤害案（轻伤）、（2）重婚案、（3）遗弃
9、案、（4）妨害通信自由案、（5）非法侵入他人住宅案、（6）生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）、（8）属于刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章规定的对被告人可以判处3年以下有期徒刑刑罚的其他轻微刑事案件。143、1984年最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答。该解释规定，第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。之所以如此规定，被害人的行为已原谅了加害人，并自愿放弃法律对其权益的保护，故可不再追究加害人的刑事责任。154、2000年最高人民法院
10、关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律的若干问题的解释。该解释第2条第3项规定，“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，以交通肇事罪论处，处3年以下有期徒刑或者拘役”。对于只造成财产损失的，如果肇事者有能力赔偿损失并实际予以支付的，被害人的损失就能得够到补偿，双方基本上可以达成和解，被害人已放弃对肇事者追诉，如果再追究肇事者的刑事责任则并无太大意义。16三、我国对被害人处分权困境的研究（一）根源之困惑犯罪人国家二元刑事法律关系我国刑事法中一直以国家基于国家主义在刑事法律领域体现,我国刑事法律关系的主体仍定位于“犯罪人国家”这个二元结构体系,犯罪
11、的本质是犯罪人与国家之间的冲突与对抗,而不是犯罪人对被害人法益的侵犯。在这种二元的刑事法律关系之下,被害人没有主体独立性这与被害人作为犯罪关系的直接参加者和后果的直接承受者给予的关注与其身份的重要性完全不相符。17因此,在二元刑事法律关系的模式下,刑事被害的自我救济将无法进行。（二）实质之困惑刑事处分权之弱化刑法是具有公法性质的法律,如果当刑法所保护的各种法益发生冲突时,刑法的公法性应当是首先被考虑的。18刑法的领域虽然承认存在个人自由决定权的行使,但这种权利的行使不得违背刑法所要保护的整体利益,如果在二者发生冲突之时,被害人的权利应屈从于刑法的整体利益。在这个时候,刑事被害的救济实际上只能依
12、赖于公诉机关的公诉职能。1913陈卫东自诉案件审判程序论，中国政法大学出版社，1989年版，第22页。14尹丽华略论刑事自诉主体及其处分权，载法学评论，2000年第5期。15陈卫东、胡之芳关于刑事诉讼当事人处分权的思考，载政治与法律，2004年第4期。16王志祥、姚兵刑事和解制度的中国命运，载和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集，2006年第3期。17杨正万刑事被害人问题研究，中国人民公安大学出版社，2003年版，第37页。18马静华刑事和解制度论纲，载政治与法律，2003年第4期。19尹丽华略论刑事自诉主体及其处分权，载法学评论，2000年第5期。四、对上述研究的评述虽然被害人的刑事处分权
13、还没有作为一个专门独立明确的概念正是的提出来，但是我们不能否认这项权能确实的存在着，作为一个客观的社会和历史的现象在人类的发展进程中发展着。在这当中刑法理论的作用是十分明显的，它给予了过去和现在一个必要的总结，同时也是对于将来的一种展望。对于被害人刑事处分权的历史轨迹和发展现状的研究，为进一步探讨该权利提供了历史和现实的依据。对于被害人在刑事诉讼中的处分权研究，也就不是笔者凭空想象和主观臆测的了。近年来由于恢复性司法的理念在西方发达法治国家兴起，使对被害人刑事处分权的认识得到了长足的发展。在我国，当前被害人处分权在刑事诉讼中的司法实践正如火如荼，也就与这方面理论研究的严重匮乏形成了鲜明的对照。
14、笔者认为，我们完全有理由需要对被害人处分权进行一定的了解认识，才能做进一步的研究。但是，我们也要看到我国的国情与西方发达国家存在巨大差异，国家本位的立法思想对私权利的保护有一定的阻碍，因此对以这方面的完善需要从长计议。一、个人观点简述笔者认为，在刑事领域当中，被害人对实体权利是否享有处分权、被害人对实体权利的处分对行为人刑事责任的认定应当具有怎样的影响以及被害人如何实现对自己实体权利的处分，都应当是非常值得研究的。同时，就我国现行法律对于被害人在刑事诉讼中权利的规定，就其权利性质和权利范围规定也存在一些不合理的情况。例如，现行制度将处分权案件范围的确定完全依附于“案情轻微，被害人有证据证明”这
15、一划分公诉和自诉案件标准是不很合理的。因为一些案情严重、传统上属于公诉范围的案件，如故意伤害（重伤）、抢劫等，犯罪行为侵害的也纯粹是被害人的个人权益。今后，是否可以打破公诉和自诉之间的界限，以“犯罪行为所侵害权益的性质”作为重点考虑的因素重构当事人享有处分权案件的范围。要实现这一变革需要我们首先厘清一种认识处分并不等于不追究刑事责任，被害人对自己实体权益的处分理应包括不追究被告刑事责任，对被告进行降格指控，要求法院根据处分协议对被告从轻或减轻处刑等多种形式。由于，刑事诉讼与被害人处分权本身就是公法与私权利矛盾对立，使得被害人的刑事处分权在一个无数的矛盾和冲突中产生和发展。在如今不断强调人权的社
16、会历史背景下，不仅仅是被告人同样被害人的权利也应该得到相应的保护，被害人的刑事诉讼处分权的发展是不可避免的。参考文献1陈朝壁罗马法原论（上），商务印书馆，1994年版。2姚莉主编刑事诉讼法学，中国法制出版社，1999年版。3江伟民事诉讼法，中国人民大学出版社，2000年版。4李居全犯罪概念论，中国社会科学出版社，2000年版。5高铭暄主编刑法学原理（第一卷），中国人民大学出版社，1993年版。6杨正万刑事被害人问题研究，中国人民公安大学出版社，2002年版。7李立景亲告罪要论，中国人民公安大学出版社，2003年版。8陈瑞华刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社，2000年版。9许永强刑事法治视
17、野中的被害人，中国检察出版社，2003年版。10郎胜主编关于修改刑事诉讼法的决定释义，中国法制出版社，1996年版。11陈卫东自诉案件审判程序论，中国政法大学出版社，1989年版。12日西原春夫刑法的根基与哲学，顾肖荣等译，法律出版社，2004年版。13李海东刑法原理入门（犯罪论基础），法律出版社，1998年版。14尹丽华略论刑事自诉主体及其处分权，载法学评论，2000年第5期。15李美华略论刑事被害人的追诉权，载山东法学，1998年第3期。16马静华刑事和解制度论纲，载政治与法律，2003年第4期。17陈卫东、胡之芳关于刑事诉讼当事人处分权的思考，载政治与法律，2004年第4期。18于志刚论
18、刑事和解视野中的犯罪客体价值对误入歧途的刑事和解制度的批判，载现代法学，2009年第1期。19肖敏被害人承诺探究，载政治与法律，2007年第4期。20高铭暄、张杰刑法学视野中被害人问题探讨，载中国刑事法杂志，2006年第1期。21谢满根，刘秋平自诉案件中当事人的实体处分权，载韶关学院学报社会科学，2010年第5期。22贺江华从诉辩交易制度看刑事当事人的处分权，载湖北成人教育学院学报，2004年第2期。23孙春雨审查起诉阶段刑事和解实践问题研究，载人民检察，2009年第15期。24NATIONALCRIMEVICTIMLAWINSTITUTE，VICTIMSRIGHTSRETROACTIVESENTENCINGM,PROTECTING,ENFORCINGANDADVANCINGVICTIMSRIGHTS,200725KARLSRUHERUTHERFORD，PROCEDURALRIGHTSOFCRIMINALVICTIMSRELATIONSHIPWITHTHECONCEPTOFCRIMEAPARADIGMOFEMPIRICALINTERDISCIPLINARYCENTERJ,CRIMINALPAPERS,2010
