1、金融监管与民间融资浅谈摘 要 香港放债人条例与中国人民银行贷款通则都在一定程度上为民间金融的规范化起到一定的积极作用。两个条文均在事先、事中、事后三个方面对民间金融活动实行了严格的监督和控制。但两个条文在法律制定的价值取向、立法机构与社会地位、和具体内容规定上又有明显的不同。香港放债人条例比中国人民银行贷款通则和其他现行有关民间借贷法律条文规定的更为全面系统。为此，我们可以作为借鉴，具体规范完善民间融资等相关法律制度。 关键词 融资 监管 金融 基金项目：辽宁省法学会 2014 年调研课题：民间借贷诉讼临界-辽宁民间融资规范化研究 （LNFXH2014B002） 。 作者简介：孙长江，北京大成
2、（沈阳）律师事务所主任，高级律师，研究方向：民商法、诉讼法；朱丽，北京大成（沈阳）律师事务所律师；肖冬梅，辽宁公安司法管理干部学院；韩天宇，北京大成（沈阳）律师事务所。 中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-098-02 民间融资作为一种民间调剂资金短缺工具，解决了部分企业生产经营中的特殊要求，是一种更为有效的融资方式。但与此同时，民间借贷也产生了一定的弊端，其自身的民间性以及不规范性都对正常的社会经济秩序带来了不良影响。 为此，香港专门制定了放债人条例 （下称条例 ） ，中国人民银行制定了贷款通则 （下称通则 ）以此来规范民间金融行为。 一
3、、 趋同性路径 （一）事前审批 条例和通则都对经营放贷业务的企业规定了审批程序。如条例中规定：经营放债业务放债人应持有放债牌，任何人经过注册领取放债人牌照后都有权经营放债业务；而通则中规定贷款人必须是在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构，而且必须经过银监会批准。 （二）事中防范 条例和通则都规定了风险防范机制，对放债人在经营过程中的各种程序、申报材料准备和利息等方面进行了详细的规定。如通则中详细规定了申请贷款的程序：向主办银行或者其他银行的经办机构申请信用等级评估贷款调查贷款审批签订合同贷款发放贷后检查贷款归还。 （三）事后监督 条例和通则都对放债人的违法行为和处罚措施进行了详细的规
4、定。并规定了具体的监管机构。如条例中不仅对在放债人在发放贷款过程中的形式和内容方面的违法行为进行了详细规定；还对个人犯罪和法团犯罪进行了明确的区分，并特别规定了举证责任和具体的罚则及撤销资格的情形；通则中对贷款人发放贷款的行为和贷款用途等方面进行了详细的规定，同时，规定了根据违法行为的不同，应依法追究民事、刑事和行政责任。 二、差异性取向 （一）确立规则的原点 条例主要是为了规制放债人，重点规制放贷的合规性；而通则主要是为了规范贷款行为，维护借贷双方的合法权益，保证信贷资产的安全，提高贷款适用的整体效益，促进社会经济的持续发展。 （二）适用规则的层级 条例由香港立法委员会制定；而通则则是由中国
5、人民银行制定。 条例是香港专业放债机构的专门立法，法院可以直接适用该法律，港督会同行政局也可制定相关规则；通则仅仅是由中国人民银行颁布的部门规章，属于部门行政规章，效力等级低，在实践过程中，法院只是参照适用规章（国务院部门规章与地方政府规章） ，法院可以用，也可以不用。 （三）规范设置的约束 1.种类和期限。 通则对放债的种类和期限进行了明确的规定。如贷款种类分为：自营、委托、特定；信用、担保、票据贴现；贷款期限分为：自营贷款、票据贴现；贷款到期续展期限分为短期、中期和长期三种，期限分别为不超过原贷款期限，不超过原贷款期限一半和不超过3 年。而条例中对此并无明确规定。 2.主体界定。两个规范性
6、文件对“放债人”与“贷款人”的概念界定不同。 条例规定“放债人”指任何经营放债业务或登广告声明或宣称或以任何方式表明从事该类业务的人。而通则中规定的“贷款人”是指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。 3.资质限制。 条例对放债人的牌照资格、经营场所、经营时间均有限制；而通则对此并无明确详细的限定。如条例中规定：经营放债业务放债人应持有放债牌照，警署对牌照发放有决定权，政府公司注册处负责牌照的管理；牌照有效期为 12 个月。 通则中则规定贷款人必须是经中国人民银行批准并持有其颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证 ，同时需经工商行政管理部门核准登记。 4.资金来源。 条例规定香
7、港放债机构的资金来源渠道包括自有资金、上市、发债、银团贷款等，但不得吸收公众存款。 而通则中规定放债人的贷款类别主要分为三种：贷款人自己筹集的资金；政府部门、企事业单位及个人等委托人提供的资金；国有独资银行发放的贷款等。 5.申请程序。 条例规定的程序性更强。如条例明确规定放债人必须申请牌照后才可进行贷款业务，并明确规定了牌照申请的程序，并对不予颁发牌照的行为专门设置了牌照法庭。而通则仅仅规定了应当取得相应的许可证，对人民银行不颁发许可证的行为，通则并未规定详细的救济方式。 6.监管机制。 条例规定，牌照申请人须同时向注册处处长和警务处处长提出贷款申请，注册处处长和警务处处长两者都有权对申请提
8、出异议，并在监管过程中相互监督，同时，可进入放债人经营场所，检验与该放债人做出的贷款有关或与其放债人业务有关的材料，以便其核实放债行为的合法性； 而通则规定，贷款业务由人民银行及其分支机构负责监管。 7.利息约定。 条例规定，除某些例外情况外，任何人实行放贷行为的年利率均不得超过 60%，否则就属违法行为，将被罚款 10 万及监禁两年；但同时，如果发放贷款时的利率小于 60%大于 48%也不一定就是非法或者合法行为，要取决于法官决断。 通则则规定贷款利息按照中国人民银行规定的贷款利率的上限由银行自主决定。 8.风险防范机制。 条例规定放债人如无牌照则无权要求强制执行。同时，放债人应向借款人和保
9、证人提供相应的借款资料。且放债人不得向借款人收取与该宗贷款有关的任何费用。若债务人认为自己被收取的费用严重过高，可因严重违反公平交易的原则向法庭提起诉讼，请求法庭确认该宗交易具有敲诈性，并重新商议该宗交易。 而通则并无类似的规定。 9.违法处罚。 条例中对放债违法行为进行了详细的划分，如明确区分个人违法行为和法团违法行为，并针对不同的违法行为，分别规定了撤销牌照、罚款和监禁等惩罚措施。而通则中仅规定了罚款和相应的民事赔偿责任，对刑事方面并无明确的规定。 10.其他。 条例中允许放债机构在一定的限制范围内进行广告宣传，但放债机构有进行任何广告宣传时必须明确展示牌照内放债人的姓名或名称，同时，也必
10、须列明拟收取的年利率。而通则中并无类似规定。 三、借鉴与完善 香港放债人条例规定得更为严格、规范、详尽，为完善内地民间融资等相关法律规范具有很好的借鉴意义。 1.扩大放债人主体范围，放债机构应当不仅仅局限于金融机构，还应当包括非金融机构等其他组织，使民间金融活动处于国家法律监管范围内，进而规范民间金融市场。 2.对放债人的资质方面，可依据贷款对象、用途与金融、利率的不同，分别参照香港放债人条例 ，对其予以颁发不同的牌照，只有颁发后牌照才允许从事放债业务，并且只能在牌照允许的范围和地点从事放债业务。 3.对申请贷款的程序更加具体明确化，明确规定对不予发放贷款的行为的救济措施和具体管辖机构，对此可
11、借鉴香港条例的规定，对不予以颁发牌照的行为可以向牌照法庭申请复议或者上诉。 4.对放债人的监管方面，应明确中国人民银行，中国银监会和地方政府在规范、监管民间融资活动中的功能定位和职责划分。按照“审监分离“的思路，地方金融管理局是小额贷款公司、民间资本管理公司，民间借贷服务中心、融资性担保公司、非融资性担保公司、典当行、股权投资企业、各类投资企业和寄售行等各类地方金融相关市场主体的监管部门；金融办是全市小额贷款公司、民间资本管理公司、民间街道服务中心的主管部门；经信委是全市融资性担保公司的主管部门等。在具体监管措施上，可采取分级管理的办法。 5.加大惩罚措施力度，明确规定刑事犯罪的罪名和刑罚。如
12、在刑法中引入“高利贷”罪，对超过银行同期贷款利率 4 倍的行为明确规定为违法行为，而不是现阶段的不予保护，同时，对“高利贷”罪的刑事处罚进行详细的规定。 注释： 浅析民间融资的相关法律问题.中国中小企业信息网.http：/ 孙天琦.香港专业放债机构的有着情况及其启示.金融时报.2012 年 4月 23 日. 小额贷款公司的未来方向探讨.中国小额信贷网.2013 年 08 月 07 日.http：/www. 滕昭君.民间金融法律制度研究由湘西非法集资过程中法制缺位引发的思考.中央民族大学博士论文.2011 年 4 月. 陈正江.浙江民间金融规范与创新发展的法制保障.浙江工商大学出版社.2014 年版.第 123-124 页.
