1、1“司法三段论”的语境考量摘要 三段论适用于司法判决的难处在于， “司法三段论”的大小前提与三段论大小前提的属性不同， “司法三段论”的大小前提之间不具备三段论大小前提之间的确定关系。三段论的大小前提是超语境的，具有普遍必然性；而“司法三段论”的大小前提是语境化的，具有或然性，大前提是针对特定语境的，小前提存在于特定语境中，特定语境勾连了“司法三段论”的大小前提。 “司法三段论”的中心并非在三段论的推理形式上，而是在大小前提共同语境的判断上。 关键词 “司法三段论” ，大前提，小前提，刑法 中图分类号D90 文献标识码A 文章编号1004-4175（2014）02-0125-04 三段论本是逻
2、辑学的概念，就是大前提通过涵摄关系赋予小前提以确定性结论。确定性是司法判决的追求，大陆法系在司法判决中普遍采用三段论模式。但在司法实践中，三段论模式暴露了其固有的缺陷，那种把“司法三段论”等同于三段论的机械司法模式更为学界所诟病。三段论只具有确定性一个维度，而司法三段论则具有正确性和确定性两个维度。司法三段论的确定性要接受正确性的调整，并不像三段论的确定性那样绝对化，只有大小前提的语境一致时，结论才具有确定性。语境因素使司法三段论的大小前提具有开放性，这就打破了“法律是一门精确科学”的神话，这对法官的司法能力提出很高的要求。 2一、 “司法三段论”中大小前提关系的实质 在逻辑三段论中，大小前提
3、均为事实命题，都具有或真或假的确定性，大小前提具有同质性，二者构成机械关系，可以得出确定的结论。说三段论是机械的，这是毫无疑问的，但是对采用三段论形式的司法三段论的机械司法的指责，则是错误的。因为在司法三段论中，大前提均为规范命题，小前提或为规范命题或为事实命题，规范命题既具有真、假的事实性维度，又具有对、错的价值性维度，规范性命题具有复合维度，而事实性命题只具有“真、假”的单一维度。在三段论中，由于大小前提都是单一的维度，这就形成了大小前提之间的一一对应的、机械的确定关系，因为“真、假”是不相容的，要么为真，要么为假。三段论的大小前提和结论都是描述性的“真假”判断，它只有一种描述方式，而不可
4、能出现相反的情况，反命题是假命题， “凡人必死、张三是人”是成立的， “凡人不必死，张三不是人”就是不成立的假命题，这就保证了结论的唯一确定性，所以也就不会有对它的争论，人们不会争论凡人是否必死和张三是否是人这样的问题。而且三段论的大小前提和结论都不是评判性的，所以加上“（不）应当”的评判，如“凡人（不）应当必死” 、 “张三（不）应当是人”都是令人捉摸不透、表述混乱的病句。 1 但是在司法三段论中，我们分析小前提是规范命题的情况，由于大小前提都是复合维度，大小前提不可能是一一对应的机械关系，因为“对、错”作为人的主观判断是可以相容的，在不同的主体间仁智互见通常是存在的，司法三段论的大小前提和
5、结论既是描述性的“真假判断” ，3又是评判性的“对错判断” ，它就有两种描述方式，反命题也是真命题，如“故意杀人罪判死刑、张三犯故意杀人罪”是成立的， “故意杀人罪不判死刑、张三没犯故意杀人罪”也是成立的真命题。这样司法三段论的结论就不具有机械的确定性，人们会争论是否应该判故意杀人罪死刑，也会争论张三是否应该以故意杀人罪定性，这都是对正确性的争论，都影响了判决结果的走向，消解了确定性的绝对唯一性。而且司法三段论的大小前提和结论都是评判性的，可以加上“（不）应当”的评判。可见，尽管司法三段论和三段论在形式上是相同的，但大小前提的性质是迥异的，这就导致了它们的关系也是不一样的：在三段论中，大小前提
6、是确定的机械关系，大小前提本身是确定的；而在司法三段论中，大小前提是不确定的开放关系，因为大小前提本身也不是确定的，都可以向相反的方向发展。如果司法三段论的小前提是事实命题，固然具有确定性，但大前提仍然是不具有确定性的规范命题，大小前提是异质的，二者之间仍然是不确定的关系。 二、 “司法三段论”中大前提的语境考量 语境包括语言使用者的性别、年龄、心理、身份、地位、职业、时间、空间、阅历、目的、信仰、爱好以及使用言语的场合、对象、前言后语、上下文、背景等，简单地说，就是具体的情境、情形、情况。因为语境之不同，必然引起价值判断的不同并因此改变对象之于主体的意义。法律作为规范系统是价值对事实的统摄，
7、法律规范里的事实并非指一切事实，而是经过价值检查、筛选和过滤后的事实，这就使法律规范作为大前提时表现出不确定的一面，丧失了普遍必然性，这与三段论中4大前提的属性是不同的。刑法第 232 条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑” 。这条规定看似很明确，法官依据此条法律规范判决在一般情况下也是没有问题的，但是在一些特殊情况下，如警察击毙歹徒、精神病人杀人、9 岁小孩杀人该怎么判？没有哪个法官否认这三种情形都是“故意杀人” ，但没有哪个法官对这三种情形以“故意杀人”罪定性并赋予刑法第 232 条的法律效果。这就是说，在司法三段中，大前提中“
8、故意杀人的”并非指一切故意杀人行为；相应地，在确定小前提时，也不能把所有“故意杀人的”行为都定性为“故意杀人罪” ，这其中的重要考量因素就是语境。语境犹如筛子、过滤器，排除一部分法律规范对案件事实在概念上的涵摄关系， “9 岁小孩杀人就不能被法律上的故意杀人的所涵摄，因为从法律的价值判断出发，9 岁小孩并不能作为刑事责任的主体。 ” 2 具体来说，司法三段论的大前提要考虑如下语境因素： （一） 性别。如为保护胎儿的生命权，刑法第 49 条规定，审判时怀孕的妇女，不适用死刑。刑法第 72 条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，对其中怀孕的妇女应当宣告缓刑。 （二）年龄。如考虑到青少
9、年心智不成熟，为保护青少年的权利，刑法第 49 条规定，犯罪时不满十八周岁的人，不适用死刑；刑法第 17条规定，不满 14 周岁的人不负刑事责任。出于尊敬老年人的传统价值观，新刑法修订案（八）规定，审判时已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。刑法第 72 条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，对其中不满十八周岁的人和已满七十五5周岁的人，应当宣告缓刑。 （三）心理。如刑法第 18 条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。实施安乐死，由于主观没有恶意，在有的国家如荷
10、兰不是犯罪，在我国仍是犯罪，但量刑减轻。 （四）时间、时效。如刑法第 109 条“叛逃罪”的时间是指国家机关工作人员的履行公务期间。刑法第 87 条规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年不再追诉。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 （五）空间。如刑法第 263 条规定对抢劫罪加重处罚的情形：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的。 （六）目的。由于社会发展处于变动不居中，过去符合立法者目的法律规范如今可能违背立法者的目的，所以拉伦茨认为，由于当下案件事实性质的改变，如果适用法规范使原来的目的不可能再达成， “那么在今天适用该法律就会造成全无
11、目的、全无意义的结果，因此即不宜再予适用。于此极端情况，即可适用罗马法谚：法律理由停止之处，法律本身也停止 。如果某规范恰好是针对特定暂时的事实关系制定的，一旦此关系不存在，前述情况就会发生。 ” 3 （P226 ） 通过对以上语境因素的分析，我们发现，刑法的规范如第 232 条不是封闭性的概念，而呈现出开放性和不确定性，依据此条规范所作出的司法判决，也不具备绝对的确定性。法律规范就受到语境的限制，并随着语境变化而调整和进行相应的废、立、改，作为司法三段论大前提的6法律规范不是全称判断，不是一个普遍性的概念，而是一个普遍与特殊相结合、具有程度上差别的“近似性”而非“全真”的概念。我们比较三段论
12、“凡人必死，张三是人，张三必死”和司法三段论“故意杀人的判处死刑，张三故意杀人，判处张三死刑” ，通过以上的语境分析，就有“柳暗花明又一村”的发现。因为三段论与语境无关， “凡人必死”是个普遍性的“全真”概念，不因为该人的性别、年龄、时间、空间、身份、心理、目的、背景等变化而变化，是静态的，张三不管是多大年龄、什么性别、正常人还是精神病人、做官的还是百姓、善良的还是邪恶的，在“凡”这个普遍性修饰语的统摄下，都逃不掉死的命运。在三段论中，真值之所以可以传递，就因为三段论只是事实判断，大前提是“全真”的和普遍的，又不受外界的干扰，其赋予小前提结果的传递因此不会出现偏差，大小前提为真，结论必为真，真
13、值可以传递。而司法三段论却与语境相关， “故意杀人的”不是普遍性的概念，也不是“全真”的概念，因为司法三段论的大前提作为规范系统，既有真、假的事实性维度，又有对、错的价值性维度，规范性命题具有复合维度，规范性命题的“真”维度要受到“价值”维度基于语境的统摄，就变得不是“全真” ，变得不是“普遍”了， “故意杀人的”法律价值因为该人的性别、年龄、时间、空间、身份、心理、目的、背景等变化而变化，是动态的，张三的年龄、性别、正常人还是精神病人、善良的还是邪恶的等语境因素，决定其是否在刑法第 232 条的“故意杀人的”的涵摄之列。如果他是 9 岁小孩、或是一个精神病人、或是一个孕妇，亦然是“人” ，在
14、事实上是“故意杀人” ，但在价值上不在死刑之列，作为价值对事实统摄的法律规范系统也7不对这样的人判处死刑。在司法三段论中，真值之所以不可以完全传递，就因为司法三段论是规范判断，大前提是不是“全真”的、不是普遍的，其赋予小前提结果的传递因此可能出现偏差，大前提并非全真，也就不可能必然性地得出全真的结论。 三、 “司法三段论”中小前提的语境考量 学界将案件分为占大多数的一般案件和占极少数的疑难案件，语境是重要依据。一般案件就是本案的情境和法律规则针对的情境相一致，语境已经将司法三段论的大小前提联系起来；疑难案件就是本案的情境和法律规则针对的情境出现了不能逾越的裂缝，当大前提明显不适合小前提时，要重
15、新寻找适合的大前提，也就是制定出和新的情境相适应的法律规则；在适合的法律规则制定出之前，应该适用不受语境之限的法律原则。 在一般案件中，法律规则所针对的情境和案件的情境是一致的，依照现有的法律规则判决不仅是确定的，也是正确的；但在疑难案件中，法律规则所针对的情境和案件的情境是不一致的，依照现有的法律规则判决虽然是确定的，但不是正确的。 法律规范作为三段论的大前提，不具备完全的有效性，这说明人的理性能力和法律并非尽善尽美。法官的司法判决，要弥补抽象法律规范和具体案件事实之间的缝隙，应将注意力放在对案件事实的定性上。任何法律规范总是针对特定的情境制定出来的，当我们对一个案件事实进行定性时，一定要考
16、虑到案件事实的情境和法律规范所针对的情境是否一致，如果情境不一致，一个法律规范就不能够涵摄在其语境之外的案8件事实。当我们比较法律规范所针对的情境与案件事实的情境时，就是在关注语境问题，因为价值判断是法律的灵魂，是法律推理的灵魂，是司法判决的灵魂，而价值判断不是抽象的，必然体现在具体的语境中，安乐死的主观恶性不大，十四周岁以下的未成年人不负刑事责任，七十五周岁以上的老年人不判死刑等具体的语境因素，都体现了立法者的价值判断。 判断案件事实的语境不是孤立的，而是和法律规范的语境相对照的，要有相当的生活阅历、经验积累、洞察力和知识储备等要求，而不能单凭文字表述做判断，霍姆斯所言“法律的生命不是逻辑而
17、是经验”也是指这个意思，逻辑本身与案件事实的定性没有关系。法律规定用武器伤人者加重处罚，某人用盐酸伤人，那么盐酸是否被认定为武器呢？德国联邦宪法法院把这种情形当作刑法意义上的使用武器，认为“以往的语言用法虽然只称机械的工具为武器 ，然而，因为技术的发展，这种语言已经有所转变，发生化学作用的工具也被视为武器 。依其见解，对武器一词，依今日的语言用法作广义的理解，事实上也能配合刑法规定的意义及目的。 ” 3 （P203 ）拉伦茨也认同联邦法院的解释。这说明，对案件事实的定性，也不能仅作抽象的字面解释，而是要放在整个法律体系中去解释，个别法律规则必须和整个法律体系的基本精神相融贯，不能拘于文字之限而
18、机械地认定。 法律是一门说理的艺术，无说理就无判决，但法律之“理”并不是抽象的，而是存在于具体案件的语境中，语境是对案件事实定性首先考虑的问题。对语境的考量显示了法官的判断力，也说明三段论的中心在于大小前提的逻辑关系上，9司法三段论的中心则在法官的判断上，即判断大前提（法律规范）所针对的语境和小前提（案件事实）的语境是否一致，是否体现出大致相同的价值判断。三段论只不过是反映大小前提之间的逻辑关系，却不能决定对大前提的选择是否适当，对小前提的定性是否正确，它不能决定司法三段论的有效性。尽管司法三段论的逻辑性顺序是大前提、小前提、结论，但我们确定司法三段论时，并非首先选择出一个大前提，因为法律规范
19、那么多，我们只需要一条或少数几条适于本案的法律规范。那么，为避免选择大前提的漫无边际，我们要有一定的方向和依据，那就是确定本案的语境，然后依照小前提的语境回溯寻找与之吻合的大前提，如果我们找到了与语境吻合的大前提，就说明这是一个一般案件，可以直接适用法律规则；如果找不到与语境吻合的大前提，就说明出现规则漏洞，这就是一个疑难案件，适用不受语境之限的法律原则，然后制定出与本案语境相吻合的新的法律规则。 四、语境是沟通“司法三段论”大小前提的纽带 司法三段论不等于三段论，法律逻辑不等于形式逻辑，原因在于司法三段论和法律逻辑都是有对象和内容的，而三段论和形式逻辑只是纯形式的。三段论只提供司法裁判的逻辑
20、形式， “所以逻辑素有形式逻辑之称。就是说，逻辑只与形式有关，与内容没有关系。 ” 4 （P155 ）如果把司法三段论比作有机的人体，三段论只是提供了司法三段论的逻辑形式“骨架” ，但这“骨架”上的法律内容“血”和“肉”是三段论无法解决的。康德深刻地指出：“全部理性知识，或者是质料的，与某一对象有关；或者是形式的，它自身仅涉及知性的形式，涉及理性10自身，一般地涉及思维的普遍规律，而不涉及对象的差别。形式哲学称为逻辑学。 ” 5 （P1 ）逻辑学没有经验部分，是先天科学。法律是经验科学，作为司法三段论大前提的法律规范是针对特定对象的，作为司法三段论小前提的案件事实就是对象本身，而处在特定语境中
21、的个别对象是有差别的，它们被大前提所赋予的效果也就不同。语境是沟通抽象法律规范和具体案件事实的桥梁，司法判决就是将抽象的法律规范适用于具体的案件事实，要解决“抽象”与“具体”之间的空隙，就是要分析抽象法律规范所针对的具体情境，对比案件事实的具体情境，如果二者一致，就表明“抽象”和“具体”之间的空隙被填满了，法官所选择的法律规范对本案件事实是适当的。否则，法律规范对本案件事实是不适当的，法官应该重新选择适当的法律规范。 法律在适用中采用了逻辑的形式，但是逻辑的适用只是法律适用的一个组成部分。正如伽达默尔指出：“如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。 ” 6 （P685 ）显然，法律的适用不仅是逻辑归属的过程，更是语境判断的过程，因为司法三段论的大小前提依靠语境联系，逻辑三段论的大小前提之间没有语境关系。一个司法三段论的结论，不仅出自大前提对小前提的逻辑涵摄关系，即小前提的外延包含于大前提的外延之中；更要求大小前提在语境上是相吻合的， “当大前提明显不适合小前提时，要重新寻找适合的大前提；把大前提比作履 ，小前提比作足 ，那么履自足来， 履随足变，应修履适足而不是削足适履 。 ” 7 也就是说，过去制定的作为大前提的法律
