1、1“幽灵抗辩”问题研究摘要“幽灵抗辩”是刑事诉讼法中特有的概念，也是一种法定证据。 “幽灵抗辩”只是对实践中犯罪嫌疑人、被告人提出的一种抗辩理由的模糊描述，并没有法定的概念界定。它经常与证明责任联系在一起，即由谁来承担这种抗辩主张的举证责任。在实践中对这种抗辩的证明责任的分配是一个大难题。由于两大法系诉讼模式的不同使得在“幽灵抗辩”中由谁来承担举证责任的分配也不同。在我国，这种证明责任一般由控方来承担。鉴于“幽灵抗辩”的性质，由控方来承担举证责任对于控方来说是一个不小的负担。在此框架下，我们应积极探索其化的查证方式来减轻控方的举证责任。 关键词幽灵抗辩；证明责任；事实推定； 一、 “幽灵抗辩”
2、的界定 （一） “幽灵抗辩”的概念 “幽灵抗辩”又称为“海盗抗辩” ，名称来源于一起走私案件，是指犯罪嫌疑人或被告人针对控诉机关的有罪指控，提出无罪或罪轻的辩护主张，但却提不出相关的证据予以支持的现象。之所以称之为“幽灵抗辩”是因为这种抗辩是一种玄之又玄，虚无缥缈的陈述，这就好像说“你是被外星人绑架，可是我们从哪里去找外星人来作证呢？”这种抗辩理由虚无缥缈，再加上有时会涉及到国家秘密等，使得这种理由很难被证实。正是由于“幽灵抗辩”具有的这个特点，使得为逃脱罪责的被2指控人经常采用来作为一种抗辩策略。而要求控诉机关承担提出这种抗辩的举证责任会使得控诉机关因无法找到推翻这种抗辩的证据而束手无策。控
3、诉方费尽气力吹大一只气球，而辩护方只要用针轻轻一扎，就能使控诉方前功尽弃。 （二） “幽灵抗辩”的性质 一般情况下，犯罪嫌疑人、被告人对公诉机关的指控会予以否定，但这种否定是一种消极的否定，如否认自己实施了抢劫、否认自己实施了盗窃等。这种否定与抗辩是不同的。抗辩是一种肯定性辩护主张，通过提出与犯罪事实不直接相关的主张来间接否认犯罪事实。这种抗辩具有积极性与主动性。 “幽灵抗辩”是一种积极抗辩，但并非所有的积极抗辩都是“幽灵抗辩” 。只有难以查证的那一部分主张才属于“幽灵抗辩” 。而且“幽灵抗辩”作为被控方的一种辩解，属于犯罪嫌疑人，被告人的供述与辩解，其不仅是一种诉讼主张，也是一种法定的证据类
4、型。对于这种犯罪嫌疑人、被告人提出的证明自己无罪、罪轻的主张，控方在调查取证时也是有责任予以查清的。因此，在实践中，控方对此类证据也应予以高度重视。 （三） “幽灵抗辩”的形态 “幽灵抗辩”作为一种经常使用的抗辩手段，在司法实践中，主要出现在以下几种情况中： 1.对于有些罪名的犯罪构成要件中要求有“以非法占有为目的”或“明知”的要素，被控方抗辩自己“没有非法占有的目的”或“自己不明知” 3财产类犯罪大部分要求以非法占有为目的，而财产类犯罪又是实践中高发的犯罪种类。在此类案件中，被告方常常否认自己的主观意图，主张自己并不是要以占有为目的。当行为人提出这种抗辩作为自己未实施犯罪的理由时，由控方提出
5、证据证明他存在着犯罪的主观意志是十分困难的，这往往导致主观意图的不成立而造成对罪犯的放纵。这类抗辩在毒品犯罪中也常常可见，毒品犯罪作为一种故意犯罪，要求行为人必须主观方面为明知，否则，将不构成犯罪。但在实践中，当侦查机关查获毒品犯罪时，被告人往往会辩称“自己不知情” 。由于毒品犯罪常常秘密进行，没有特定的被害人，而且双方都是自愿进行，没有当事人的主观供述，要证明他们的主观意志是非常困难的。 2.在一些收购赃物案件中或盗窃案件中，辩称自己存在合法的取得途径 在实践中，盗窃犯罪时常发生，如果不能有足够的证据证明是犯罪嫌疑人所为，被控方经常会辩称此财物是自己合法取得，或是自己通过购买或是别人转赠所得
6、。但却不愿意进一步说明卖者或赠与者的详细情况。在这种情况下，要求控诉方来证明被告方到底是如何取得财物的是非常困难的。例如，犯罪嫌疑人李某盗窃被害人王某家中一尊祖传佛像（价值一百万元左右） ，又以 60 万的价格卖给了古董收购商郑某。在侦查机关追缴赃款赃物时，郑某辩称：李某说这是他家的祖传之宝，因为有一点瑕疵，而且他急于用钱，所以才将其低价卖出，自己与王某并不认识，也不知道这是偷来的，因此也不愿意将其归还。 3.在贪污受贿案件中，被告方辩称自己没有非法占有赃款或者说赃4款是用于公务开支 在贪污受贿案件中，数额的计算对于犯罪构成或定罪量刑有很大的影响。如果被控方主张自己所用款项是用于公务开支，那对
7、于这部分数额就不能计算在贪污数额中。在侦查机关无法查明赃款去向的情形下，被控方提出用于公务开支的这种“幽灵抗辩”使得侦查机关该如何进行应对与处理成为了一个现实的难题。而贪污犯罪又是一种数额类犯罪，数额的大小对于被控方量刑的多少有着直接的影响。 二、对于“幽灵抗辩”的证明责任的分配 （一）两大法系的对比 1.英美当事人主义诉讼模式：被告人分担举证责任 在英美法系当事人主义诉讼模式下，这种“幽灵抗辩”是由被告人分担举证责任。因为在当事人主义诉讼模式下，当事人负有推进诉讼的责任，被告人基于自己利益的考虑，会尽可能地提出有利于自己的证据。而且，在英美法系国家看来，刑事诉讼在理论上与民事诉讼一样应贯彻着
8、“谁主张，谁举证”的原则，被告方提出的积极抗辩应当由被控诉方提出证据予以证明。另外，这种情况下由被告人承担举证责任并不违反无罪推定原则，因为推定被告人无罪并不确定被告人无罪，当检察官提出证据反驳被告人无罪的推定时，被告人就负有责任来提出证据证明违法事由的存在。在英美法系中，被告人在提出积极抗辩的同时都负有提出证据的责任，只是这种证据的程度有所不同而已。如果他只是提出了主张而并未有任何的证据予以支持，那这就属于“幽灵抗辩” ，法院无需实体审理，就可以对其作出不利判决。 52.大陆职权主义诉讼模式：被告人不承担举证责任 在职权主义诉讼模式下，刑事证明责任区分为“客观的举证责任”和“主观的举证责任”
9、 。在大陆法系国家，由控方承担证明被告人犯罪事实的客观举证责任，因为受到无罪推定的保护，被告人享有缄默权，没有证明自己无罪的义务。至于说主观的举证责任，也不是转移由检察官承担，而是法官依职权进行调查。因为法官具有积极性和主动性，在认定事实时，法官可以依据自己的法律知识和经验来积极主动的调查证据。虽然，在大陆法系中，法官也是中立的，但是这种中立是一种积极中立，它并不是通过限制法官在诉讼中的行为空间来实现的，而是通过法官对案件事实真相的最终揭示来体现的。因此，职权主义诉讼模式下的法官不能像当事人主义诉讼下的法官一样，直接不经实体审理即作出对被告人不利的判决，而是应启动法官调查程序依职权就抗辩事由展
10、开证据调查。调查后，如果认为抗辩事由完全没有根据，那么，将认定该抗辩不成立，至于对该案进行判决则要根据检察机关的其他举证情况。 （二）我国的司法实践和理论探讨 我国现今的诉讼模式总的来说是职权主义诉讼模式，在当事人提出积极抗辩的情况下，法院并不会立刻依职权调查取证，而是先由控方承担举证责任的原则，这无疑加重了检控方的负担和难度。但这却是我国司法实践中的一种常态。 由于近年来两大法系的融合，使得许多学者主张我国应引入英美法系当事人主义诉讼模式举证责任理论，即应由被告方承担证明责任。近年来，我国的犯罪率不断上升，法院所面临的案件越来越多，案情也越6来越复杂使得法院不堪重负，这种证明责任的提出看似是
11、解决这些问题的一剂良药。可是细究起来，这些观点却并未考虑我国现今的实际状况，我国在许多的理念和程序方面仍然遵循着职权主义诉讼模式进行。英美法系之所以将证明责任转由被告人承担是因为被告方拥有较强的举证能力，在当事人诉讼模式下，抗辩双方平等对立，被告人的辩护权也得到了很好的保护，既可以通过其聘请的律师调查取证，也可以聘请私人侦探和民间鉴定人等取证。而在我国，被告方的这种取证的能力是非常弱的，被告人搜集证据能力远低于控诉方，证明能力通常不能相提并论。如果只单纯引入积极抗辩中由被告人承担举证责任会与现行机制相冲突。当然，如果被告人完全不承担任何举证责任会使得被告人经常抛出“幽灵抗辩”使得诉讼常常处于停
12、滞状态。因此我们可要求被告方在提出“幽灵抗辩”时应负担一定的说明责任。 三、针对“幽灵抗辩”的有效证明方法“事实上的推定” 司法实务中对抗“幽灵抗辩”的有效手段不足，使诉讼活动中控方无法戳穿一些显而易见的谎言。我们应探索更有效的证据搜集和使用方式来提高对抗“幽灵抗辩”的能力。既然“幽灵抗辩”的性质是一种供述与辩解，是属于证据的一种，由法官进行证据审查也就成为理所应当的事。而且我国刑事诉讼法也规定了人民法院负有调查核实证据的责任。人民法院既可以通过调查取证的方式，也可以采取推定的方式来审查证据。而检察官在面对被告方提出的“幽灵抗辩”时，也应积极地运用“事实上的推定”的证明方法，来对被告方的抗辩事
13、由进行反驳，协助7法官查明事实真相。 “事实上的推定”是司法机关根据已经查明的某些基础事实，运用经验法则，通过间接事实来推断主要事实的一种证明方法，这样的推断对于某些不可能用证据加以证明的事项是一个很好的方法，这种推断是基于人们的常识，经验和自然理性而得来的，一般具有合理性，确实性。下面，笔者就以毒品案件中的推定试作分析： 众所周知，毒品犯罪是一种故意犯罪。我国刑法第 14 条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 ”无论种植毒品原植物或者制造、走私、运输、贩卖毒品以及非法持有毒品，都是一种故意行为，以行为人“明知”其犯罪对象是毒
14、品为犯罪构成的必要要件。 在缉毒侦查中，被抓获的犯罪嫌疑人对于在其身边、住处或在其控制的仓库中查获的毒品，往往辩称其不知情。尤其是近年来，一些贩毒改变了传统的运输方式，采用邮寄方式或雇佣“马仔”运送毒品，这使得即使公安机关当场查获了毒品，也很难以确凿的证据证明送货人与接获人“明知”其交接的东西就是毒品。在查处毒品犯罪中，认定行为人“明知”的证明责任应由控方承担。但“明知”是人对事物的一种主观认知状态，除非行为人自己承认，控方很难以充分的证据来证明其“明知” 。这就需要引入推定规则，以查证属实的客观实际情况推定行为人是否“明知” 。 如果在某人的身边、住处或者驾驶的车辆中查获了毒品，而行为人又有
15、一系列的反常行为，从已经查明的基础事实能够推断行为人主观上8已达到“应该知道”的程度，就可以推定其“明知”持有物中容载或藏匿有毒品。这里的“反常行为”包括：不敢认领被查获的东西；运输货物中夹带的毒品经过精心伪装；运货的收益超过正常运费的好几倍；有逃避检查的明显特征；在被审查时提供假身份、假住址、假姓名等等。这些客观事实足以反证当事人对携带的东西“应该知道”是毒品。在诸如此类特定的情形下，即可推定其“明知”持有物为毒品，如果被告人辩称不知情或者在承认后又翻供，则应提供相反的证据。 毒品犯罪的高频率发生，使得在被告人、犯罪嫌疑人提出“幽灵抗辩”的辩解理由时，检察官和法官应积极、合理地运用事实推定的
16、证明方法，来解决这种证据法难题。当然，对于这种事实推定，犯罪嫌疑人、被告人如有充分理由证明，是可以通过举出证据来进行反驳的。只是在这种情况下，并不能单纯地通过提出一个“幽灵抗辩”就期望自己可以逃脱罪责。 参考文献 1吴丹红刑事举证责任与“海盗抗辩”J.人民检察，2008， （19） 2万毅.“幽灵抗辩”之对策研究J.法商研究，2008， （4）. 3万毅.实践中的刑事诉讼法隐形刑事诉讼法研究M.中国检察出版社，2010. 4钱艳梅，吴真.关于经侦案件中的“幽灵抗辩”对策探讨J上海公安高等专科学校学报，2012， （2）. 5宋英辉，何挺.我国刑事推定规则之构建J.人民检察，92009，0）. 6戴承欢.证明责任分配规则的本土化开展以幽灵抗辩的应对方案为中心的考察J东方论坛，2010， （3）. 7崔敏.毒品案件的疑难证据问题J.中国证据法网，2005.
