1、1传统法是名分法摘 要：传统法内核是什么的问题一直困扰现代法史学。讨论揭示，虞夏后秩序之纲是服制，服制的内核是名分说。以孔子、邓析、韩非为代表的儒、名、法三家名分说的疏解昭示，名分学说是传统秩序观不可或缺的节点。 “名” 、 “分”字源讨论揭示，此二者浓缩了古代华夏思想家的是非认知。模范性法典唐律疏议的构造解析显示，名分是断狱理论构造的基本材料，名例律、断狱律首尾相顾，腹裹诸罪名的构造为狱吏以抽象思维高效断狱奠定基础。汉以来疑案审理的解析揭示，成功的法律适用都基于狱吏谙熟名例说及相应的思维规律。但“权利义务”说临疑案不可承用。服制、名分学说及法典构造与疑案审断的解析无不显示，传统法是名分法。此
2、认知是深入研究、参比西方法的一个理路。 关键词：服制；名分；法典构造；法治效率；本体论 作者简介：周兴生，男，德国汉诺威大学法学博士，西北政法大学副教授，从事法律思想史及法哲学研究。 中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）06-0105-09 自“权利义务”说传播以来，中华文化资源与西方法律思潮的和谐迄今犹梦。认知、译介时常在历史运动中陷入漩涡。文化自傲与俯就传译两者都不能阻碍务实思考，求是之欲不曾断绝。 法律之学不可远离秩序，更不可不保秩序。民族文化传统系其保障。2在华夏大地，断案之准与速都非备急之方，而是历史使命。为此，须当为传统法学说“会计”余额，
3、所图不唯公断疑案，亦欲与域外法系学说“清算” ，远期目的是交流畅通，协力营筑大同世界。 既然“会计” ，则须刨“数值”之根。发掘所得，即服制为名分大体。三代以降，服制日渐化为身影，真身即名分学说。 “名”是抽象思维根基，又是推理纲绳，它还陈述推理进程，又是检讨思维是非的工具，故融汇本体与方法二者。 “分”是现实价值的浓缩，是既存，也是调整的对象。此二者融合则是认知、汇总华夏断狱智慧的公式。 一、基于名分的服制为邦国秩序枢要 若论服制， 国语周语所记已具系统：“昔我先王世后稷，以服事虞夏。及夏之衰也，弃稷不务，我先王不窋用失其官，而自窜于戎、狄之间。不敢怠业，时序其德，纂修其绪，修其训典，朝夕恪
4、勤，守以敦笃，奉以忠信，奕世载德，不忝前人。至于武王，昭前之光明而加之以慈和，事神保民，莫弗欣喜夫先王之制：邦内甸服，邦外侯服，侯、卫宾服，蛮、夷要服，戎、狄荒服。 ”1（P2-4） 此文献记载了先周贵族未忘旧训，保存了尧舜时代的典制及秩序观。此秩序观的枢纽即服制。韦昭解“纂修其绪”云：“纂，继也。绪，事也。 ”陈瑑认为：“纂缵同音，亦同义。 说文 缵，继也。 书仲虺之诰：缵禹旧服。 豳风：载缵武功。 皆训缵为继。 礼祭统则云：纂乃祖服。 汉书班固叙传纂尧之绪皆以纂为缵。绪，事也本尔雅释诂”2（P331）这就是说，传统秩序作为规范，其源是服制。离开它，夏商周以降的秩序观会失去地基而为3空中楼阁
5、。 后世学者坚信服制所含理性，晋傅玄曾言：“先王之制礼也，使疏戚有伦，贵贱有等，上下九代，别为五族。骨肉者，天属也，正服之所经也。义立者，人纪也，名服之所纬也。 ”3（P2507）尽管服制如此重要，但历代不曾考究其内涵。即使在规范性极强的唐律疏议等典章中，也不见此学名的系统研讨。其实， “服事” 、 “服制”的核心是名分。傅玄以“正服” 、 “名服”论服制系其证：“正服”本乎“亲亲” ， “名服”本乎“尊尊” 。 “亲亲”是自然之力造就的父子名分，尊尊是社会能力发挥及认可造成的名分显要与荣宠。 今案，服制源于虞夏传统，联结此“服制”的范式是经籍中的“常法” 。它在先周的基本称谓是“有常无赦”
6、，此说本于周公旦。 春秋左传文公十八年：“仆因国人以弑（莒）纪公，以其宝玉来奔，纳诸宣公。公命与之邑，曰：今日必授！季文子使司寇出诸竟，曰：今日必达。 公问其故。季文子使大史克对曰：先大夫臧文仲教行父事君之礼，行父奉以周旋，弗敢失队。曰：见有礼于其君者，事之如孝子之养父母也；见无礼于其君者，诛之，如鹰鹯之逐鸟雀也。 先君周公制周礼曰：则以观德，德以处事，事以度功，功以食民。 作誓命曰：毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。 主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在九刑不忘。行父还观莒仆，莫可则也。孝敬、忠信为吉德，盗贼、藏奸为凶德。夫莒仆，则其孝敬，则弑君父矣；则其忠信，则窃宝玉矣。其人，
7、则盗贼也；其器，则奸兆也，保而利之，则主藏也。以训则昏，民无则焉。不度于善，而皆在于4凶德，是以去之。 ” 作为典章名称的誓命是专名，同时有基本义素。双义素决定了誓命属高等级规范。 （尚书 ） “誓命”之“命”训“令” 。 “誓命”是必行之令，含禁令。所禁者是主流观念唾弃的犯行：毁名分、掩贼、窃贿、盗器。其中， “掩贼为藏”是当禁的重点，由于它为毁名教提供了庇护所，是重点打击对象。 誓命诸条中，前四条无疑难。其后四条与刑典适用需训释：“主”训“明白” ，其全句谓“明白被庇护者所毁的（令）名” 。 “赖奸之用”谓“指靠使用被盗之器” 。周公旦定性、定刑措云：“为大凶德，在九刑不忘。 ”“凶德”之
8、“德”训“得”即“有所获” ，但此行为是“凶得” ，即将引发名教之灾之“得” 。其实施者应该受严厉处罚，他（她）的犯行是罪行，不可赦免。 “有常”详后。 “在九刑不忘”之“在”训“察” 。 “九刑”即杨伯峻引郑玄注尚书吕刑谓“墨、劓、刖、宫、大辟五刑加以流、赎、鞭、扑四刑”1。 “忘”训“妄” ，即失度。“有常”应当从大戴礼记保傅的寓意层求得：“及太子既冠，成人，免于保傅之严，则有司过之史，有亏膳之宰。太子有过，史必书之，史之义不得不书过，不书过则死；过书而宰彻去膳，夫膳宰之义，不得不彻膳，不彻膳则死。于是有进善之旍，有诽谤之木，有敢谏之鼓三代之礼，天子春朝朝日，秋莫夕月，所以明有别也。春秋入
9、学，坐国老，执酱而亲馈之，所以明有孝也。行中鸾和，步中采茨 ，趋中肆夏 ，所以明有度也。食以礼，彻以乐。失度，则史书之，工诵5之。三公进而读之，宰夫减其膳，是天子不得为非也。 明堂之位曰：常立于前，是周公也。诚立而敢断，辅善而相义者，谓之充。充者，充天子之志也。常立于左，是太公也。絜廉而切直，匡过而谏邪者，谓之弼。弼者，拂天子之过者也。常立于右，是召公也。博闻强记，接给而善对者，谓之承。承者，承天子之遗忘者也。常立于後，是史佚也。 ”4（P52-54） 此文献底蕴是，行为准乎服制法度，服制基于名分：“常”最初是“裳”象征的等级秩序，两字以读声同而相通。 “常”是“衣”的对义字， “衣”涉及远古
10、禘祭，这里无须展开。 “常”含有行为准则，系世俗“服装”之源。 “常”是服之下者，而“服”是贵族冕服总名，冕旒系其代表。冕服的象征性来自其形制、质料、模样、数目的确定性，是君臣秩序的集中表现。文献中，国君四面都临约束：周公立于成王前，谓周公传先辈服制于成王。 成王左右亦有“常” ，并行诸部君主亦行先王服制，成王身后是史佚。这种体位关系象征名分的方位度数：天子在中谓君得服制之中。史佚在后谓史佚承受周成王服制，兼顾旁系服制，并以记载垂范后世。据此，服制是先王设定的名分秩序，服制对今君有约束力。 春秋左传文公十八年案以鲁司寇逐仆告终，此为“有常不赦” 。季文子使太史答对鲁文公之问，文公不能屈之，史克
11、有诘难国君之分。 经籍中“凶服降名”则基于名分受损， 春秋经僖公二十四年：“冬，天王出居于郑。 ”天子去畿内言“巡守” ，这是依礼用名。 曲礼下：“天子不言出。 ”鲁史记“出居”指周襄王避难，由于王子带撵他出走。春秋左传僖公二十四年：“冬，王使来告难曰：不谷不德，得6罪于母弟之宠子带，鄙在郑地氾，敢告叔父。 臧文仲对曰：天子蒙尘于外，敢不奔问官守。 王使简师父告于晋，使左鄢父告于秦。天子无出，书曰：天王出居于郑 ，辟母弟之难也。天子凶服降名，礼也。 ” “降名”指天子自名“不谷” 。 “谷”谓“实” ，天子自知“不能实天子之名” ，名既不指实，故言“降名” 。 “得罪于母弟之宠子带”谓臣弟为难
12、兄君不合服制，故而“敢告叔父” 。襄王自降“天子”之名而为“不谷”。 “凶服”即襄王自认王子带残损服制内名分。诸事与襄王当时衣着装束毫无瓜葛。 概括上述， “常法”是服制的别名，其功能是保障名分，不赦之刑是保护名分的利器。纵横秩序离不开名分。 二、春秋战国时期名分学说要义疏解 春秋战国时期的名分学说是华夏哲学史上璀璨的冠珠，光亮最足的学说无疑发自孔子。此学说即“正名”说。 论语子路记载：“子路曰：卫君待子而为政，子将奚先？子曰：必也，正名乎！子路曰：有是哉？子之迂也。奚其正？子曰：野哉！由也。君子于其所不知，盖阙如也。名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中
13、；刑罚不中，则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣。 ” 论语颜渊记载：“齐景公问政于孔子。孔子对曰：君君，臣臣，父父，子子。 公曰：善哉！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸？ ” 子路针对卫国嗣位紊乱等发问，孔子答以“正名” 。朱熹云：“是时7出公不父其父而祢其祖，名实紊矣，故孔子以正名为先。 ”5（P142）刘氏正义云：“正名者何？正世子之名也。 ”6（P886）其时，灵公死而蒯聩为世子，不得立，所立者为蒯聩之子。 史记孔子世家亦云：“孔子自楚反乎卫。是时，卫君辄父不得立，在外，诸侯数以为让。而孔子弟子多仕于卫，卫君欲得孔子为政。子路
14、曰：卫君待子为政，子将奚先？孔子曰：必也，正名乎！ ”反顾南子所为，知刘氏正义一说虽是，但不及“正名”说主旨。问题的根本是，立孙即位而舍父，不合三代以来的继承法，这导致数人争为君。其实，孔子“正名”旨在持久解决“争为君”的继承法问题。 因此， “言顺，则事成；则礼乐兴；则刑罚中；则民有所措手足” ，数言切中秩序要义：君臣民之间秩序井然，全社会秩序矗立于分定度明、各有所止的坚实基础上。 “刑罚”不是法治主旨，只是预备措施。西周统治者“期乎无刑”的理想有了度数上的可行性，这是一种观念飞跃。 子路之问不针对名实不称现象，他欲知为政法门，重建政治秩序。自此关联可知，孔子“正名”说也是为政的门径，晋鲁胜
15、墨辩注云：“名者，所以别同异明是非，道义之门，政化之准绳也。 ”这是对孔子“正名”说功能谱系的缩略述评。 论语颜渊中“齐景公问政”的“问政”指询问如何为政。孔子认为，为政的前提是“君君，臣臣，父父，子子” 。 “君君”之前“君”字用于定名，后“君”字给为君者定分。 “君君”句谓：有君之名者当为君应为之事。其含义清，故为后世儒生频繁援引。不明传统法治的学者很容易将它视为纯社会伦理学说。 8孔子也曾践行“正名”学说。杨树达论语疏证引韩诗外传卷五云：“孔子侍坐于季孙，季孙之宰通曰：君使人假马，其与之乎？孔子曰：吾闻：君取于臣谓之取，不曰假。 季孙悟，告宰通曰：今以往，君有取谓之取，无曰假。 ”7（P
16、303） 孔子认为“君取于臣”之语为正， “君使人假马”之语非正。这里的“名”指称君臣高下秩次，这种秩次是行政制度尚存的表现。孔子以“取”代“假”是一字之更，而“取”申明了上下法律关系，即“君臣”关系，这是最关键的信息。依说文解字 ， “取，捕取也。从又耳”8（P116） 。其引申义是臣听命于君，这是行政隶属关系。而“假”字今谓“非真” ，引申义是“借用” ，如“假途” 。依季孙言，君与臣是平等物主之间债的关系，这扭曲了上下关系，将致君臣间上下关系扭曲为平等关系，君臣之争将获得温床。孔子一字之改揭示了两种法律关系的理解悬若天壤：季孙言下之君不是君，而是与宦者同等的债约一方。 邓析为“竹刑”事久
17、为法学界稔熟，其代表性学说即名学之上的事实认定说：“循名责实，案法立成。治世位不可越，职不可乱，百官有司各务其刑。上循名以督实，下奉教而不违。 ”9（P3） 前两言萃取法哲学要素：以名为抽象思维、演绎的基础，认定法律事实，而后案法成立罪名。这恐怕是传统法史上最简洁的罪名成立说，其系统性明确。后面五句是“不争”社会的应然原则：“治世位不可越，职不可乱。 ”“治世”谓秩序井然之世， “位不可越，职不可乱”为其前提。“百官有司各务其刑”强调职司各有分守：百官有别，其刑亦有别。 “刑”谓“范” ， “百官有司”之范不同，范的内涵亦不同，相异内涵可解释为9“分异” 。官吏秩次之上是君。据此，邓析从君臣之
18、名相别出发，坐实君臣之分：君之分在于“循名督实” ，臣之分在于“奉（君）教而不违” 。邓析口中之“名”足以指实，是物名，是行为定义，是定义排比，也是逻辑推理的浓缩。君知此而用，不仅能明辨是非，而且能教百官。 韩非子制分阐释了邓析观点：“故治乱之理，宜务分，刑赏为急。治国者莫不有法，然而有存有亡。亡者其制刑赏不分也。治国者其刑赏莫不有分有持，以异为分不可谓分至于察。君之分，独分也。是以其民重法而畏禁。 ”10（P420） 韩非之法是君王之法，君王之法有成，其标志是有刑赏，刑赏的标志是有无“分” 。 “分”的内涵参差不等于简单的区别，应是“相异而且察” ，即省知细微之别。韩非将“分”别为君之分与民
19、之分。君独，故君之分独。君在上，故是枢轴的高端。民之分在于循刑赏而不敢违禁。韩非的主旨是：君恃独分制民分以刑赏。故而韩非的“制分”说仍是名分论。 吕览审分记：“凡人主必审分，然后治可以至，奸伪邪辟之途可以息，恶气苛疾无自至。夫治身与治国，一理之术也。 ”此思想与韩非的名分思想有异曲同工之妙：人主即君， “审分”为君审查臣下是否落实他曾给予的分，此即度数确定之分，此为刑赏之故。君审分则举国皆治，其要归于君有认知能力，审断名分不称的案件。 在此， “名” “分”二字语源的澄清非常重要。许慎训“名”：“自命也。从口从夕。夕者，冥也。冥不相见也。故以口自名。 ”11（P31）许说有本。甲骨文“名”不从
20、夕，而从弦月，从口。其字作或。1012（P22）许说之夕即甲骨文中的弦月，引申而为夕。弦月为月相，含历术。上弦月、下弦月指日数为月初、月末。日阳而月阴，此为古训。以口名物而知声言之物以某时存在，这是定义。学者用名，不必目睹此物，物在阴而以名闻。闻者不必睹物而知之，这是抽象思维。 “分”的源头更远，其甲骨文构造涉“八”字，西安半坡遗址陶器刻符曾见此字，此字形成于母系氏族社会中、晚期。 逸周书尝麦篇云：“是月，王命大正正刑书。王若曰：宗揜大正。昔天之初诞，作二后，乃设建典，命赤帝分正二卿，命蚩尤宇于少昊，以临四方” 赤帝即炎帝末孙，二卿可能指蚩尤与黄帝。许慎释“别”为“分” 。“天初诞，作二后”之
21、“后”已含“别于常人”之义。依朱右曾校注，“二后”当作“元后” 。13（P152） “元后”之“后”是母系社会末发号施令者，此人能“设建典” ，即布告建邦制度，似今日布告基本法。“元后”有至高之分。 “赤帝”之“分”低于“元后” ，故“元后”能命赤帝“正二卿” 。 “正”应解释为“纠正”之“正” ，或“矫枉” 。 “二卿”指黄帝、蚩尤。这是华夏政治秩序史上“分”的最早谱系：元后之分至大，下一阶是赤帝，赤帝之下是黄帝、蚩尤。他们各有其分，此构造含易教因素，颇涉易传体系，在此不必展开。 “分”又谓“别物”并归配诸物，是传统行政秩序的保障。 春秋左传闵公元年为证：“晋侯作二军，公将上军，大子申生将下军。赵夙御戎，毕万为右，以灭耿、灭霍、灭魏。还，为大子城曲沃。赐赵夙耿，赐毕万魏，以为大夫。士蒍曰：大子不得立矣，分之都城而位以卿，先为之极，又焉得立。不如逃之，无使罪至。为吴大伯，不亦可乎？
