1、1盗窃罪与诈骗罪的关系作者简介 陈洪兵（1970） ，男，湖北荆门人，南京师范大学法学院副教授，法学博士研究方向：刑法解释学 摘要 虽然处分行为是区分盗窃与诈骗的关键性要素，但只需认识到财物外形上的占有转移即可，因而“处分意思不要说”相对合理；三角诈骗与盗窃罪间接正犯的根本区别在于，受骗者是否具有处分他人财产的权限和地位，此应以阵营说为基础，结合社会的一般观念进行判断；盗窃罪与诈骗罪不仅可能形成想象竞合，还可能存在法条竞合，同时符合两罪构成要件时，应以盗窃罪定罪处罚；承认二罪之间存在竞合关系，有助于认识错误和共犯问题的处理。 关键词 诈骗罪；盗窃罪；处分意思；处分权限；竞合 中图分类号 D92
2、411 文献标识码 A 文章编号 10081763（2013）06013408 刑法第 264 条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 ”第266 条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三2年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，
3、处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 从法定刑看，盗窃罪与诈骗罪似乎没有差别，其实两罪的处罚严厉程度有所不同。一是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是单独入罪的条件，没有数额较大的要求，而成立诈骗罪必须达到数额较大；二是司法解释规定，盗窃罪数额较大的标准是 1000 元至 3000 元以上，而诈骗罪是 3000 元至 1 万元以上，相应地，盗窃罪中数额巨大、数额特别巨大的标准也比诈骗罪要低得多。不难看出，盗窃罪的处罚实际上比诈骗罪要严厉。所以，准确区分二罪，在量刑上具有重要意义。此外，在罪质评价上，二者也存在差异。相对于盗窃罪这种他损犯罪，诈骗罪是一种自我损害的犯罪，被
4、害人具有一定的过错，要么出于贪婪心理，要么过于轻信对方，盗窃罪则不然，即便是疏于保管等原因导致被盗，被害人也往往没有明显过错。被骗是否比被盗更难于启齿，虽然仁者见仁，智者见智，但不可否认，具体行为是被评价为盗窃罪，还是诈骗罪，即便被害人不关注，被告人也不可能不在乎。再者，准确阐释各罪的构成要件，清晰界分此罪与彼罪，也是罪刑法定主义的要求。故而，明确盗窃罪与诈骗罪的关系，具有重要的理论与实践意义。 一处分意思的要否 诈骗罪的基本构造是：欺骗行为错误交付（处分）财物?利益转移。诈骗罪是基于他人有瑕疵的意思交付（处分）财产而转移占有的犯罪。而盗窃罪，是违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自3己
5、或者第三者占有。虽然二者同为夺取罪（即占有转移罪） ，但诈骗罪属于表面上得到被害人同意的交付罪，而盗窃罪是未经被害人同意的盗取罪。 虽然理论上均认为，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键，但对于处分行为人是否需要处分意思（即处分意识） ，以及处分意思的内容如何，则存在分歧。处分意思必要说认为，评价处分行为，不仅要求受骗者在客观上具有处分财产的行为，而且要求主观上具有处分财产的意思。如果肯定无意识的处分行为，会导致难以区分盗窃罪与诈骗罪。 而处分意思不要说认为，只要被骗者客观上存在处分行为即可，不以主观上存在处分意思为必要。 处分意思缓和说（即折中说）认为，即便是处分意思不要说，为了肯定存在
6、“基于对方有瑕疵意思的占有转移” ，也以存在某种转移意思为必要；而且，也将虚构所交付之物的价值的情形包括在内，因此可以认为，如果对处分意思的内容作相对宽泛的理解，两种学说之间只是限于表面的对立。 应该说， “日本刑法理论中的处分意识不要说与处分意识必要说在具体结论上，并不存在特别差异。 ”因为， “处分意识不要说一般将处分意识理解为财产处分者对所处分的财产的价值（价格） 、数量、种类、性质有完全的认识，进而认为不要求这种完全的认识；而且，持处分意识不要说的学者，为了肯定受骗者基于意思而转移占有 ，也要求受骗4者有某种转移的意思；而持处分意思必要说的学者通常对处分意识做缓和的解释。于是，二者的对
7、立呈现表面化的局面。 ” 关于处分意思是否必要的各种学说，实质分歧在于，对处分意思的内容，即处分行为人的认识内容、认识程度的理解的不同。主张处分意思缓和说的日本学者山口厚认为，只要出于占有转移的意思，即便并未具体认识到所转移的物或者财产性利益的存在亦可；对所转移的物或者财产性利益的价值、内容、数量存在错误，也可认定存在“基于意思的占有转移” ；谎称要去处理掉，而拿走了夹有 1 万元纸币的旧杂志，或者谎称已经履行了债务，而事实上逃避债务履行的情形，也包括在内。 可见，山口厚教授认为财物种类即质的认识错误，仍属于诈骗罪中的认识错误，而肯定具有处分意思。主张处分意思必要说的张明楷教授认为， “在受骗
8、者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识。 ” 可见，张教授认为只有量的认识错误，才属于诈骗罪中的认识错误，才能肯定行为人具有处分意思，而种类即质的认识错误，不宜肯定行为人具有处分意思和处分行为。 笔者认为，处分意思不要说具有相对合理性。只要被骗人认识到财物外形上的占有转移，即使没有认识到所转移的具体财物的种类、数量、价值，即无论是量的错误还是质的错误，均属于诈骗罪中的认识错误，应肯定存在处分行为而成立诈骗罪。 Symboly 因为，盗窃罪与诈骗罪具有占有转移的共同本质，只是占有转移的原因不同；盗窃罪是他损犯罪，是行为人单干完成的犯罪，5而诈骗罪是自损犯罪，是被害人由
9、于受到行为人的欺骗，主动奉上财物的犯罪；二罪侵害法益一样，非难上的差异仅在于促使财物占有转移的手段上；既然行为人使用了欺骗手段，对方因受欺骗而直接将财产转移给（必须符合诈骗罪的直接性要件）行为人占有，即便没有具体认识到转移占有的财物的种类，也无法否认具备了欺骗的行为本质；而且将种类的错误归入“诈骗” ，也符合一般人的观念；相反，若认为只有量的错误才成立诈骗，质的错误应成立盗窃罪，则明显使得盗窃罪与诈骗罪的区分人为地复杂化。 张明楷教授设想了四个案例：（1）甲将商场中的便宜照相机与贵重照相机的价格条形码互换，店员将贵重照相机按照便宜照相机的价格“出售”给行为人（以下简称“价格条形码案” ） ；（
10、2）乙取出照相机包装盒中的泡沫，将两个照相机塞入一个照相机包装盒中，店员仅收取一个照相机的货款（以下简称“照相机案” ） ；（3）丙取出方便面包装盒中的方便面，将照相机塞入方便面包装盒中，店员按照方便面的价格收取货款（以下简称“方便面案” ） ；（4）丁明知被害人的书中夹有一张贵重邮票（被害人没有意识到） ，假装向被害人借书而非法占有其中的邮票（以下简称“邮票案” ） 。张教授指出，首先，在受骗者没有认识到财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识。因而，上述“价格条形码案”成立诈骗罪。其次，在受骗者没有认识到财产的数量（或财物的数量） ，但认识到处分了一定的财产时，也宜
11、认定为具有处分意识。上述“照相机案”宜认定店员具有处分意识，乙的行为成立诈骗罪。再次，在受骗者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识。上述“方便面案”6中，不宜认定店员对照相机具有处分意识。因为在根本没有意识到方便面包装盒中有照相机的情况下，不可能对照相机具有处分意识。其实，行为人将照相机放入方便面包装盒中只交付方便面的货款，与行为人在购买方便面时将照相机藏入自己大衣口袋里只交付方便面的货款一样，对于店员而言没有实质区别。如果将后者认定为盗窃罪，那么对前者（方便面案）也应认定为盗窃罪。最后，在受骗者没有意识到财产的性质而将财产转移给行为人时，也不宜认定具有处分意识。上
12、述“邮票案”中，不宜认定被害人具有处分意识，因为被害人根本没有意识到邮票的存在，只是转移书的占有，并没有转移邮票占有的意思，丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以借书为名掩盖盗窃行为。 笔者同意张明楷教授关于“价格条形码案”与“照相机案”的分析及结论，但不赞同关于“方便面案”和“邮票案”的处理结论和理由。就“方便面案”而言，认为“行为人将照相机放入方便面箱子中只交付方便面的货款，与行为人在购买方便面时将照相机藏入自己大衣口袋里只交付方便面的货款一样，对于店员而言没有实质区别。如果将后者认定为盗窃罪，那么对前者（方便面案）也应认定为盗窃罪”的观点，笔者以为值得商榷。将照相机藏入自己大衣口袋，根据刑
13、法理论通说，盗窃行为已经既遂， 而将照相机塞入方便面纸箱中，只要行为人没有走出收银口，照相机都还在商场的占有之下。致使照相机的占有发生转移的原因，正是丙将装有照相机的纸箱冒充普通方便面纸箱交给收银员结账，收银员因受到欺骗而做出了将装有照相机的方便面纸箱，作为普通的方便面纸箱处7分给行为人的决定。而且，如果张教授的类比成立，则在行为人将照相机装入方便面纸箱时就已经成立盗窃罪的既遂，但想必张教授也不会认同这个结论。可以肯定，致使照相机占有转移的行为，是行为人在收银口将照相机冒充方便面结账的欺骗行为，因而应以诈骗罪予以非难。 至于“邮票案” ，认为“被害人根本没有意识到邮票的存在，只是转移书的占有，
14、并没有转移邮票的占有的意思。丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以借书为名掩盖盗窃行为” ，这种看法也值得讨论。邮票的占有之所以发生转移，是由于丁欺骗了被害人，使被害人误认为是将一本普通的书借给了丁；也就是说，转移占有的手段是“骗” ，而不是“窃”。被害人虽然没有认识到邮票的存在，但认识到了连同邮票在内的财物外形上的占有转移，而且，占有之所以转移，正是因为受到丙的欺骗；而诈骗罪，本来就可谓盗窃罪的间接正犯， 是借助被害人的手转移占有。此外，所谓掩盖犯罪事实，一般都是发生在本来的犯罪之后，同时发生的，也难言“掩盖” ；而且，本案也不是行为人将邮票藏入书中，而后以借书为名转移邮票的占有。 笔者认为，
15、因受欺骗而做出财物占有转移的决定的，只要行为人认识到了财物外形上的占有转移，就应肯认处分行为的存在。而且，在现代经济社会，虽然使用者关注的是商品的种类，但商家关注的只是价值，商家既可以单卖，也可以将不同种类的商品捆绑销售，就说明了这一点；对于商家而言，无论是方便面，还是照相机，最终都只关注价值上的损失，如果方便面的纸盒足够大，行为人放入一个照相机的价格并不高于一箱方便面的价格，那么即使行为人将一个照相机冒充一箱方便面结账，8店员因受“欺骗”也陷入了种类上的认识错误，但想必商家也不会认为自己遭受了财产损失。所以，对于只追逐价值和利润的商家来说，区分种类与数量的认识错误，认为前者构成盗窃罪，后者构
16、成诈骗罪，并没有多少实质意义。我们应关注的，是发生财物占有转移的原因，究竟是“骗” ，还是“窃” 。 国内学者刘明祥还讨论了卖鱼案：假定行为人趁店员不注意将店员的钱包丢进鱼袋中，称重付款后一并带走。刘明祥教授认为，由于“店员并不知道袋子里面有自己的钱包，没有把钱包这种特定的财物转移给行为人占有的意思，因而不能认为有交付钱包的行为，以钱包为对象的诈骗罪当然不能成立。 ”而且， “实际上，行为人把店员的钱包放入装鱼的袋中时，就已经构成盗窃罪，至于后来店员交付鱼的行为，只是为其实现对钱包的占有起了帮助作用，不能以此作为定诈骗罪的理由。 ” 笔者对此抱有两点疑问：一是即便店员没有认识到鱼袋中装有自己的
17、钱包，但也认识到了包括钱包在内的财物外形上的占有转移，而且转移占有的原因是因为受到欺骗。二是认为行为人将店员的钱包放入鱼袋中，即便尚未称重付款，就已经构成了盗窃罪，这恐怕不符合客观事实，因为付款前装有钱包的鱼袋仍属于店员占有。也就是说，将钱包放入鱼袋中，顶多属于诈骗罪的预备行为，若认为放入鱼袋中就已经构成盗窃罪，无疑使财产犯罪的处罚过于提前。 还有学者讨论了所谓新型的机票款诈骗案：2010 年 7 月 22 日，孙某通过某订票网提供的电话“4006-488823”预定机票，客服人员要求孙某通过网银汇款，孙某遂按照其要求将 958 元机票款汇至工行某账户。虽9经查询已扣款成功，但对方说钱未到账，
18、声称需要通过 ATM 机“联网操作”以使付款生效。于是孙某又按其引导，在 ATM 机上输入所谓的使购票款生效的激活码“18356” （实际上该数字输入到了 ATM 机的转账数额一栏） ，相应数额即被转入骗子账户。此时，孙某丈夫来电，说接到短信通知，账户被扣 18356 元。孙某急忙找客服交涉，此时客服称，之前通过网银支付的 958 元机票款已收到，机票也已生效，账户被扣 18356 元系失误操作所致，可通过网银转账退还，并教孙某如何操作。之后，骗子以输入验证码的名义“指导”孙女士输入数字“280838” 。得手后，骗子又以退款操作为由，用同样手段转走 2 万余元。该案中，行为人前后转账四次，总
19、共被骗 32 万余元。 有人指出，只要实际管控财产且具有民事行为能力的主体因为被骗而实施了财产处分行为，即使其主观上没有处分财产的意思，也应当认定为诈骗罪中的处分行为。被害人的处分意识只是学者们通过不完全归纳推理出的被害人特征，不是认定诈骗犯罪的必要条件。在上述新型机票诈骗案中，被害人虽然客观上实施了四次转账行为，但在后三次转账行为中，其主观上完全没有意识到自己的行为会产生转账的后果，根据处分意识不要说，该案应当定性为诈骗罪。 笔者认为，虽然成立诈骗罪不要求行为人具有处分意思，但必须认识到财物外形上的占有转移，也就是说，必须认识到自己在转移财产；如果认为没有意识到转移财产的事实也能成立诈骗罪，
20、无异于否定成立诈骗罪必须存在处分行为，可能导致欺骗醉汉“签名纪念” ，而实际上是签署收条的行为，也能成立诈骗罪。上述案件中，被害人“受骗”不假，10但被害人只是以为自己在进行退款操作，根本没有认识到自己在进行转账操作。也就是说，被害人根本没有认识到财产占有转移的事实；这种情形下不仅没有处分意思，更没有处分行为，跟欺骗醉汉签名没有区别，故不应认为成立诈骗罪。该案实际上是利用没有故意的被害人这种“工具” ，盗划被害人的存款，属于违反被害人的意思、转移财物占有的行为，故应成立盗窃罪。利用被害人本人的盗窃罪间接正犯与诈骗罪的区别在于，被害人有没有认识到财物外形上的占有转移的事实，根本没有认识到自己正在
21、实施转移财物占有的行为的，应评价为盗窃罪的间接正犯。 是否认识到“财物”外形上占有转移的事实的判断并不难，困难的是“财产性利益”的占有转移认识的判断，如无钱食宿、无票乘车。行为人一开始就不具有付钱的意思而点菜吃饭或住宿的（所谓犯意先行型） ，成立诈骗罪（系举动诈骗）没有问题。行为人食宿之后才产生不付钱的意思（所谓食宿先行型） ，趁人不注意悄悄溜走的，成立利益盗窃也没有问题。问题在于，谎称送朋友马上回来而趁机溜走的，这时店员是否存在处分行为，存在争议。笔者认为，即便店员没有明确的免除债务的意思，而只要认识到因为顾客的外出而一时无法结账的事实，就应认为存在处分行为，就能肯定诈骗罪的成立；即使结账时间未到（如规定十二点前退房结账） ，只要认识到因为顾客外出而可能无法结账即可。事实上，店员同意顾客外出时，通常不难想到顾客可能逃债，但碍于情面只能将疑虑存在心中而已。也正因为此，现在各宾馆一般要求顾客事先交存足够的押金，以避免逃债。在无票乘车的场合，一开始就打算逃票的，属于利益盗窃；上车后售票员询问是否有人没买票时保持沉默的，成立不
