1、1国际水法理论的演进培育国际合作精神摘 要： 国际河流概念的演进经历了从国际河流强调“自由航行”国际水道强调“可通航”和“有商业价值”国际流域强调跨国水资源的全面开发和综合利用的过程。跨国水资源利用的学说经历了从“绝对领土主权论”和“绝对领土完整论”时代限制领土主权论沿岸国共同体论的演进过程，淡化主权的迹象明显。国际水法理论的发展培育了国际合作精神，有助于实体法律规则的构建。 关键词：国际流域；限制领土主权论；利益共同体论；国际合作原则 中图分类号：D922. 6 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2014）01-0079-07 基金项目：对外经济贸易大学研究生科研创新基金资助项目
2、“国际河流利用的国际合作原则与实践”研究成果，项目编号：201328。 作者简介：白明华，女，对外经济贸易大学国际法专业博士生。邮编：100029 为了使人们加深对各国在跨国水资源合作中蕴藏的巨大潜力，以及合作对经济、政治、社会和环境所带来的诸多益处的认识，2010 年 12 月，联合国大会宣布 2013 年为国际水合作年，1确定 2013 年 3 月 22 日“世界水日”的宣传主题是“水合作” （Water Cooperation） 。 国际社会对跨国自然资源的关切和制度安排最先反映在跨国水资源2领域。18 世纪末和 19 世纪初期在欧洲出现了一些多边合作安排。关于跨国水资源缔结的第一个多边
3、条约是 1815 年在维也纳会议上签订的。成立于 1856 年的多瑙河委员会是在跨国自然资源领域出现的最早的现代国际组织。2 实际上，回顾国际水法的理论发展历程， 我们也会在国际水法的概念和学说的历史演进中探寻到国际合作发展的踪迹。 一、 国际河流概念的演进 关于跨国水资源早期最主要的研究对象就是国际河流（湖泊） ，众多国际条约和文献中往往用共享河流、国际河流、连续河流、跨界河流、边境河流等表述，没有对它们的概念和范围作严格的区分。 （一）国际河流（international river） 河流是进入大多数大陆内部最重要的通道，因此国际河流最早开发的是其航运功能。1815 年维也纳公会规约作为
4、“欧洲协调”机制的开始，宣布莱茵河等几条欧洲河流实行自由航行制度，揭开了跨界河流国际化的序幕。河流国际化推动了航运业的繁荣和国际贸易的发达，航运大国是主要的获益者，他们可以无偿地在主要国际河流上自由航行，甚至直接进入该国际河流委员会参加管理，争夺航运管理权。把河流称为“国际河流”的第一个国际条约是 1919 年对德和约 ，3其第 12部分中涉及的“国际河流”是指实行自由航行制度的河流。不谋而合的是，有关国际河流最早期的协议几乎都只规制航行利用，仅仅关注自由航行权。4可见国际河流早期的国际合作主要限于航运领域，国际河流通过航运将沿岸国连通起来。 需要指出的是，国际河流的范围包括干流和支流的整个河
5、流体系。31929 年关于奥得河国际委员会的管辖权范围案中，常设国际法院做出的判决中指出，国际河流包括纯属沿岸国内河的支流在内的整个河流体系，应该确定河流国际化制度所适用的河段及它们的支流。5我们从同时期的常设国际法院在多瑙河欧洲委员会的地域管辖权案的咨询意见中还可以看出，在裁决国际河流上的航行权冲突时，国际法院倾向于维护条约体系下的航行自由，这也进一步密切和加深了国际航运领域的合作。 （二）国际水道（international watercourse） 1921 年在巴塞罗那缔结的国际性可航水道制度公约及规约是国际水法历史上第一个专门性的普遍国际公约，采用了“国际水道”的表述，在其附件第 1
6、 条界定国际性可航水道是“一切分割或流经几个不同国家的通海天然可航水道，以及其它天然可航水道与上述水道相连者” 。由此可见，国际水道的表述强调了“可通航”和“商业航运” ，即有商业价值的两个基本条件。该公约在序言中写道：“认为由世界各地区 41 个国家制定一项规约以再次确认航行自由原则，是使国家之间的合作进入一个新的重要阶段。 ”国际水道概念的出现是在当时的垄断资本主义时期，各国需要充分利用国际水道扩大国际贸易，包括政府间合作和民间合作在内的国际合作需要通过国际水道得到进一步推进，因此国际河流的可航性和商业价值被特别强调，符合当时的社会发展需要。但国际河流和国际水道两者的含义并没有实质区别，规
7、制范围也没有实质性的调整。 （三）国际流域（international basin） 上世纪 50 年代后，随着各国逐渐扩大国际水道的非航行利用，人类4大量抽取地下水和增强生态环境保护意识，国际流域的概念开始出现。1966 年国际法协会通过的国际河流利用规则第 2 条规定，国际流域是指“延伸到两国或多国的地理区域， 其分界由水系统的流域分界决定，包括该区域内流向同一终点的地表水和地下水。 ”提出国际流域的概念是国际水法理论的重大突破，将国际河流的范围延伸到整个干流及其支流的地下水系统，并且超越了国际河流单一的航运利用要求，为跨国水资源的一体化综合开发利用、获得最高效益及国际河流的生物多样性保护
8、、生态环境改善提供了合作的理论基础。国际流域概念的提出，关注与水有关的生态系统，用发展联系的观念看待所有受国际河流影响的流域国家的活动，以可持续的方式利用国际河流，用国际合作的原则处理上中下游、左右岸国家间在国际河流利用、保护、管理活动中的关系。 全部或部分领土位于国际河流流域范围内的国家是流域国。虽然国际水道没有直接经过该国领土，但源头在其境内，或者有伏流使该国与国际水域相通，都使该国成为流域国。以乍得湖为例，它有四个沿岸国，但按流域概念有七个流域国。6流域国的规制范围要大于沿岸国的范围，一切与该流域有某种关联的非沿岸国也是流域国。国际流域的概念更有利于将同国际河流利益相关和依赖河水的国家包
9、括进来，有利于涉水事项的规制管理，合作的国家范围更广泛。 作为实践应用的国际条约、公约反映了这种概念上的重大变化，20 世纪 50 年代后订立的国际条约大都运用了流域方法界定受影响国的范围，也采纳了国际流域的称谓。值得注意的是，国际法委员会经过 27 年的研究编制、联合国大会二度通过的 1997 年联合国国际水道非航行使用法公约采用了“国际水道”5的表述。公约第 2 条规定国际水道是指“组成部分位于不同国家的地表水和地下水系统，由于自然联系构成一个单一的整体， 并且通常流入同一终点。 ”这一概念与现代国际流域概念的规制范围基本相同，而公约之所以未采用“流域”这种提法，一是出于技术上的考虑，二是
10、起草人为了避免领土、主权的意味太浓，使用“国际水道”的提法可以避免造成严格限制上游国利用其境内跨国水资源的权利的误解。7 二、跨国水资源利用学说的演进 关于利用流过不止一个国家的河水有四种可选择的理论：8绝对领土主权论、绝对领土完整论、限制领土主权论和沿岸国共同体论。有些理论虽然已经不再适用或失去了当初那样重大的理论和实践价值，但我们通过研究这些理论可以把握国际水法的发展趋势。 （一）绝对领土主权论 绝对领土主权论是对上游国家极其有利的学说，主张沿岸国可自由利用其境内河段，对其境内河段享有完全彻底的权利，任何例外均需该国同意。主权管辖的界限就是利用河水的合理合法的界限，不必考虑对任何其他国家所
11、造成的影响。绝对领土主权论建立在如下理论基础上：一个沿岸国可以自由利用和处分流经其领土的水流，任何沿岸国都无权要求从其他沿岸国获得持续的免费流量（free flow） 。8 （13） 由于美国律政官贾德森哈蒙对国际河流的国家主权原则的阐述忽略了其他流域国家的主权权利，后来的学者通常以“哈蒙主义” （Harmon Doctrine）代替绝对领土主权论 。9哈蒙主义源于 18941895 年墨西哥与美国之间的里奥格兰德河用水争端。墨西哥主张应优先满足墨西哥6居民的在先占用权。10哈蒙代表美国准备司法意见，提出国际法的基本原则是每个国家在其领土内有对抗其他任何国家的绝对主权，不能剥夺该地区美国居民天
12、赋的权利，毕竟有争端的河水完全位于美国境内。11 但美国并没有一直坚持这种立场，最终美国与墨西哥成立了边界委员会，经历近 12 年的争端后，两国于 1906 年达成了为灌溉目的公平分配里奥格兰德河水的条约 ，美国每年有义务向墨西哥输送一定的农业灌溉水量。 之后，在 20 世纪 50 年代末美国与加拿大的哥伦比亚河争端中，加拿大试图用美国所持的哈蒙主义反驳美国，但美国提请加拿大注意，美国从来没有接受和在实践中采用这一原则。哈蒙主义仅代表美国在特定案件中的主张，而并非被美国当作客观的国际法原则。12虽然谁都不否认领土主权是国家的正当利益和排他性的绝对权利，但是在国际水法尚不发达的时期，这种极端的不
13、考虑其他沿岸国所受影响的理论都未在其诞生地得到适用，在今天就更加遭到淘汰了。 （二）绝对领土完整论 绝对领土完整论的理论基础也是国家主权原则，认为水道国对其境内的自然资源享有排他性的绝对主权，但该学说走向了另外一个极端。绝对领土完整论又称 “自然水流论” ，认为对作为国家领土组成部分的水流的任何改变都是损害了领土的完整性，所以沿岸国必须保持水流的自然流淌状态。绝对领土完整论还要求上游国家有义务在国际河流中留出下游国家需要的水量。 绝对领土完整论主要维护下游国的利益，主张上游国家开发国际水7道应首先获得下游国家的同意。一国的行为需要另一国的事先同意，这种程序要求在国际法上是荒谬的，并且已在国际司
14、法裁决中被否定。在拉努湖仲裁案中，双方争议的核心问题是“法国未经西班牙同意而建造利用拉努湖水的工程是否违反了 1866 年的贝约纳条约及其附件的规定” 。13国际仲裁明确驳回了西班牙主张的法国的利用行为需要其同意的条件。上游国家只有义务没有对应的权利，下游国家的利用活动因为没有更下游的国家受其影响，只有权利而没有义务。由于其片面性，绝对领土完整论从未获得国际裁决和机构的支持。 如果说绝对领土主权论仅有学术研究的意义，不具有实践价值，而绝对领土完整论强调必须保持水流的自然状态，满足了某些打着“让江河自由奔流”的环境保护主义旗号的国家的需要，阻碍其他沿岸国公平合理地利用跨国水资源则更具隐蔽性。该理
15、论在实践中偶有应用，例如1933 年美洲国家关于国际河流的工农业利用宣言第 2 条就毗连国际水道和连接国际水道的使用问题规定如下：“在未经其他沿岸国的同意之前，任何国家都不得在国际河流上开发工程用于工农业方面，都不得改变现有状况使另一国家管辖的水域受到损害。 ”很明显，这条规定采用了绝对领土完整论的主张。 总之，绝对领土主权论和绝对领土完整论都明显地违反了权利义务对等原则。法律上很少有绝对的权利，往往伴随着相应的义务，反之亦然。权利与义务是共生的、相互的。 14著名国际法水法学者McCaffrey 曾评论说：“在本质上，这两种学说都是目光短浅的，并且在法律上是无法无天的，它们忽略了其他国家对国
16、际水道的需要和依8赖，否定了主权在赋予权利的同时还应承担义务的原则。 ” 15 （三）限制领土主权论对“绝对领土主权论”和“绝对领土完整论”的调和 限制领土主权论忽略争端的起因，淡化主权，其初衷在于调和绝对领土主权论和绝对领土完整论这两种对立的理论，促进国际合作。流域国除了积极的合作义务外，还有消极的互相制约的义务。2 （44）限制领土主权论不允许破坏性地扩大利用和不计后果地改变水体流量特性。8 （33-34）每个国家做出决策都是从自身利益角度考虑，但对有跨界影响的活动不能靠损人而利己，要同时考虑到他国相关权益不受重大损害，实现正和而非零和博弈。利用国和受影响国对其境内的自然河道都没有完全的自
17、主权，各国对境内水资源的主权都受到承担不对他国造成重大损害义务的限制，应自我约束、互相制约。 所有国际水道的沿岸国均享有平等的主权，有互相等同的利用水资源的权利。16互相等同的意思是坚持公平原则利用，并非指每个沿岸国有均等的河水请求权，而应理解为平等考虑每个沿岸国的需求。17因此，限制领土主权论“很可能是当今国际水道权利和义务中盛行的理论” 。18 限制领土主权论能平衡共同沿岸国之间的权利和利益，因此被国际社会普遍接受，已成为国家主权的支配性理论，构成了习惯国际法原则。19 这种权利和义务的平衡仍是国家主权这一客观现实的正确反映，反映了在淡水资源日益匮乏的现状下，国家积极避免和解决跨国水资源利
18、用冲突的良好愿望。 限制领土主权论在当前许多跨国水资源利用的条约和法律文件中都9有体现。例如联合国国际法委员会于 2008 年二度通过的跨界含水层法（草案）在第 3、4、6 条集中地体现了这一理论。首先，每一含水层国对跨界含水层系统位于其境内的部分拥有主权；其次，含水层国在利用跨界含水层时，应遵循公平合理利用和不造成重大损害原则。国际法协会于 2004 年通过的关于水资源法的柏林规则第 12 条要求：流域国在本国领土范围内以公平合理、不对其他流域国造成重大损害的方式管理国际流域；特别是，各流域国应以最佳、最大效益和可持续的方式利用国际流域，考虑其他流域国的利益并充分地保护水资源。 限制领土主权
19、论在实践中得到广泛运用，有利于公平利用跨国水资源和和平解决涉水争端。例如 1990 年 2 月，土耳其阿塔图尔克大坝成功蓄水后，下游的叙利亚、伊拉克对其开发行为予以严厉谴责。土耳其则宣称， “水资源是土耳其的，事关主权，我们有权做任何我们想做的事。” 20这种绝对领土主权的论调使三方会谈缺乏基本合作氛围，预示了合作注定失败。但在同年底，海湾危机紧要关头，北约要求土耳其开闸放水打击伊拉克，土耳其考虑到放水必然受舆论谴责，并且后果太严重，对其境内水资源主权进行了自我限制。土耳其不仅没有放水，还表示现在、未来和伊拉克人民都会充满友谊。可见，求合作促发展是各国的共同愿望，而合作要相互尊重对方合法权益，
20、避免国家主权滥用。 （四）利益共同体论及未来发展趋势 20 世纪初，舒尔斯坦编写的国际水法一书，在理论上论证了河流是全体沿岸国的共有财产。我国国际法学家周鲠生在 1976 年时就指出，“沿岸国对属于自己所有的一段河流具有管辖权，同时对于河流的全体10也具有共同利益。在毗邻关系上，对于河流的利用，沿岸国有相互尊重必需的利益的必要或义务。从共同利益的观点出发，可以肯定沿岸国对自己所有的一段河流的权利不是绝对的，更不许滥用这已经是公认的规则。21 利益共同体论以淡化主权的方式，主张流域国基于共有权享有水资源，强调适当合理地限制并让渡部分国家主权，建立流域的政治经济共同体，实现跨国水资源的合作。 目前
21、水还没有替代品，一切形式的地球生命都离不开水。在环境被破坏、气候变暖的形势下，流域国家共同乘坐“一条渗漏的世界之舟” ，河流的生态、水质问题关系到所有流域国的生存，他们理应共享资源、共担未来。因为河流的自然和物理上的统一性和整体性，流域国对共享的水资源拥有共同利益，而只有生态完整，才能保障共同利益的实现。利益共同体论以生态和环保为导向，将流域生态系统看作完整的经济地理体系，旨在实现跨国水资源的一体化管理和最佳利用。 在司法裁决中，利益共同体论最先应用在航运权上。最早阐述利益共同体论的奥得河管辖权案中，常设国际法院指出，坚持沿岸国在国际水道上的共同利益是实现公平正义、满足各国现实需要的唯一方法。共同利益是可航行性国际河流的一项共同的法律权利，其本质特征是所有沿岸国完全公平地利用整个河道，任何沿岸国相对于其他沿岸国没有优惠特权。5 目前沿岸国利益共同体理念已发展成为国际水道非航行使用的一项基本原则，1997 年联合国国际水道非航行使用法公约可作为最好的证据。22但公约未要求采取流域综合管理的立法模式，也未要求水道
