1、宅基地使用权流转：法律赋权与事实行为的冲突分析摘要：农村宅基地制度实行所有权与使用权分离。禁止宅基地流转无法实现土地资源有效利用，导致隐形流转问题凸显。基于资源配置效率的实证显示，宅基地使用权流转具有可行性，但需建立系统的规制设计，以区分农地、实行宅基地使用有偿和有期制度、建立退出补偿机制为前提，以强化宅基地房屋产权登记、培育宅基地交易平台和扶持价格评估中介机构、建立公正的利益分配机制等为内容，以科学规划土地、严格管制土地用途、构建完善的社会保障为配套。 关键词：宅基地；外部性；资源配置；可行性 我国农村宅基地所有权与使用权分离产生于 20 世纪 50 年代的合作化运动，而后宅基地制度是在“集
2、体所有、农民使用”的基础上完善和发展的，2007 年物权法首次将农村宅基地使用权作为独立的制度安排提出并严格限制其流转。但随着市场经济的发展和城市化进程的加速，严格的限制流转的制度无法满足土地资源高效配置和新农村建设的需求。在经济发达地区的城乡结合部，宅基地使用权的隐形交易的大量发生成为客观现实，法律赋权与事实行为背离。 一、暗里交锋法律赋权与事实行为的背离 宅基地使用权是指集体所有土地上的农村居民住宅用地，农村集体经济组织为满足本集体经济组织内成员的生活需要和从事家庭副业生产的需要而用于分配给其农户使用的住宅用地及附属用地。作为一项独立的用益物权，法律对宅基地使用权进行了严格的限制。第一，主
3、体的限定性。农村宅基地使用权仅基于使用权人的特殊身份即集体经济组织内的成员或者由其他法规规定的身份而取得。第二，权利内容的限制性。包括依法取得、占有和使用农村集体土地，在宅基地上建造房屋和附属设施等。但基于其特殊性，法律严格限制其处分权能，因此亦无收益权。第三，流转的严格限制性。法律禁止单独对农村宅基地使用权进行出卖、出租、抵押、赠与等流转行为。第四，取得的无偿性和使用的永久性。宅基地具有很强的社会福利性质，权利人无需支付任何费用。同时农村居民在取得宅基地使用权后可以永久使用，即使宅基地上的房屋消灭后，使用权人对宅基地的使用权仍然存在，可以重新建造房屋。 但宅基地使用权制度在社会事件中面临严重
4、的挑战，大量宅基地闲置， “一户多宅” 、隐形流转等问题凸显。本文随机选择了五个广州市周边村镇进行实地调研，调研地区主要有白云区鹤边村、天河区棠下村、黄埔区文冲村、花都区城西村以及增城市东华村。总共发放调查问卷 281份，收回 244 份有效问卷，有效率占 86.8%。对回收的问卷进行实证分析可知宅基地使用权制度在实践中与法律赋权偏离的现象日益浮出水面。 1.隐形流转问题 在 244 份有效问卷中，有 75.4%反映“没有出卖、出租、抵押过住房或宅基地” ，有 24.6%反映“有过出卖、出租、抵押过住房或宅基地” 。进一步将“是否流转”与“农户收入来源情况”做交叉分析，发现没有流转过宅基地的农
5、户收入主要来源是农业，非农收入在 30%以下，占总样本57.6%；有流转过宅基地的农户的非农收入都较高，这主要是因为经济发达地区房屋的租金、房价等都相对较高，农户出卖、出租住房或宅基地成为其收入的主要来源，拉高了非农收入在其家庭年收入中的比重。 （详见下表） 。 表 农户是否出卖、出租、抵押过住房或宅基地与收入来源交叉分析 2.农民认识偏差 大多数农户对宅基地产权属性存在认识偏差。按照现行规定宅基地产权的基本属性实际为农民的住房保障，但在回答“您认为如果宅基地的主人多年住在城市，其宅基地是否应该收回？”这一问题时，有 81.6%的人认为不应该收回，有 18%的人认为应该收回。这表明在农户的认识
6、观念中将宅基地视为一种私有财产，不管权利人现在是否在农村生活了，集体都无权将其宅基地收回。在我国工业化、城市化快速发展过程中，土地财产价值彰显，农民对其宅基地使用权在内的房屋财产权的保护要求日益强烈。特别是经济发达地区的城乡结合部，不少地方的农民为追求其利益最大化在实践中规避甚至无视法律的禁止性规定。 大部分农民明确支持宅基地流转。在进一步考察农户的宅基地流转的主观认识时，有 72.1%的人认为“出租或出卖住房或宅基地”是合法的，有 27.5%的人认为是不合法的；有 65%的农户认为“国家应该放开宅基地使用权流转限制，允许自由处置” ，有 32%的农户不愿意国家放开宅基地使用权流转限制；有 1
7、4.8%的非常愿意“让城市人到这里购地买房” ，有34.4%的人认为取决于价格和收益，有 34%的人不愿意，16.8%的人认为无所谓。可见，大多数农户作为理性的经济人对于宅基地流转持明确的支持态度，比较看重流转中自己宅基地产权的收益，对土地利益的追求是农户的主要目标。 3.“一户多宅”问题 在回答“您在本地有 2 处或 2 处以上的住宅吗？”这一问题时，有34%的被调查农户回答其在本地有两处或两处以上的住宅。在回答“在出卖或出租了您的住房或宅基地后，您再申请过土地用于建造自己的房屋吗？”问题时，有 18%的农户申请过。从客观结果来看，有 1/3 的人拥有两处或两处以上的住宅，这充分说明，在农村
8、宅基地所谓的“一户一宅”的要求落实不到位。对于这些超标占有宅基地的农民来说，宅基地早已超出了保障的范畴，多占的宅基地本可以用于其他用途发展，现在却被限于住宅用途，造成土地资源的浪费。从主观上来看，有 18%的农民有想过要在自己出卖或出租了宅基地之后想再申请，说明“限制宅基地流转以及流转后不得再申请宅基地”的规定被没得到农民的广泛认可，在一定程度上导致了宅基地的非理性扩张。 二、资源配置效率：农村宅基地使用权流转的理论根基 1.针锋相对：限制流转说和自由流转说的博弈 在理论界，对宅基地使用权流转是否应予合法化等问题的讨论从未停止，主要存在两种观点：限制流转说和自由流转说。 限制流转说认为农村宅基
9、地使用权不适宜流转，不能进行买卖、抵押等处分行为。主要观点为：第一，自由流转将破坏宅基地使用权的身份性和无偿性，造成宅基地与农村集体组织的成员权脱钩，而且也会促使农民将无偿取得的资源换取有偿的利益。第二，自由流转影响社会稳定。中国农民总体而言缺乏足够的抵御风险的经济能力，常常为筹措学费或医疗费用而卖牛卖血，宅基地如能交易，卖地亦是自然而然的。开禁农村宅基地流转可能导致一大批农民沦为流民。第三，开禁农村宅基地流转是一种有利于强势群体的制度安排，有本事分到多处或超标准宅基地的农民、有能力在农村买地盖房的城里人、从事房地产行业的商人和投机者等将是真正的受益者。 自由流转说允许农村宅基地使用权自由流转
10、，认为流转是社会主义市场经济发展的基本要求和必然趋势。 （1）自由流转会提高资源配置效率。农村居民自由转让或出租多余住房，所得收入可成为农民进城或农业集约经营的资本，使劳动力转移更为彻底。 （2）自由流转有利于实现权利的平等性。农村居民不能像城市市民将房产的财产价值实行抵押、转让，实质上是漠视了市场经济给予农民的平等机会和完整的市场经济主体地位。同时，仅允许农村居民到城镇购置房地产，而不允许城镇居民到农村购置宅基地，对城镇居民来说是不公平的。 （3）自由流转不会削减宅基地的社会保障功能。农村的社会保障应与城镇的社会保障一样建立多角度多层次的综合社会保障体系，而不是单纯依靠一个宅基地使用权的限制
11、流转制度来达到的。因此，即使允许宅基地使用权自由流转也不会威胁到农村社会保障体系，反而能通过赋予农村居民更完整的使用权，增加农民收入。 2.资源配置效率论 我国对宅基地流转实行管制具有其合理性，一方面是基于宅基地作为共有产权的本质属性。共有产权一般会导致两种结果：在允许自由进入时，每个自由进入的使用者就能平等地分享和获取平均报酬，就会造成使用过度；在可以阻止更多的使用者时，现有成员追求的往往是个人平均量的最大化而不是边际量最大化，资源利用就存在不足。因此，有必要在成员资格的认定、宅基地使用标准、转让等方面对共有产权的使用加以管制。另一方面，在宅基地收归集体所有的同时，也明确了农民对农村宅基地使
12、用和宅基地上房屋私有的保障。宅基地使用权受制于其上房屋私有属性的制约，亦具有“共有私产”的特殊性。正因如此，才不允许成员将私有产权的利益转让给组织外部成员，以保证组织内部成员的平均价值不会降低过多。 但管制宅基地流转还是不可避免的产生了外部性，尤以负外部性为主。 （1）在禁止流转的管制下，大量农民多占的宅基地“闲置” ，宅基地使用权人的私人成本与土地利用的社会成本出现背离。 （2）在禁止流转的制度安排下，农民对利益的追逐导致隐形流转日益活跃，这些完全依靠产权主体自发无序的谈判协商的行为往往存在严重的信息不对称、交易价格偏离真实价值以及交易不能得到法律保障等问题，致使交易费用过高，不利于土地资源
13、的优化配置。 （3）在禁止流转的制度安排下，土地征收成为宅基地进入土地市场的唯一渠道，但征地程序不公正、补偿标准偏低、失地农民无社会保障等问题导致近年来农民群体性事件不断。允许宅基地使用权流转有利于克服外部性问题。德姆塞茨指出：“产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大内在化的激励。使成本和收益外部化的一个必要条件是，双方进行权利交易（内在化）的成本必须超过内在化的所得。 ”但对宅基地流转的管制不但没有使外部性内在化，反而由于其带来更高的产权交易费用使得更大的负外部性产生，宅基地资源利用低效率问题严重。要克服此负外部性问题，就必须对宅基地产权结构进行调整，允许宅基地使用权的开放，才能实现负
14、外部性的内在化。土地的可转让性往往有助于为保护自然而尽可能利用好有限的资源，而不可转让性却可能妨碍这种保护。 “据测算，2020 年我国要达到城镇化率 60%、工业化率 70%的目标，需要增加 1.5 亿亩建设用地，而在 18 亿亩耕地红线下，未来 13 年实际可以增加的建设用地不足 3000 万亩。 ”建设用地缺口已成为制约我国经济发展的重要因素。允许宅基地使用权的流转，可以使大量闲置的宅基地得到有效利用，在一定程度上缓解城市建设用地的缺口，从而实现资源的优化配置。 三、功利分析：农村宅基地使用权流转的现实诉求 1.流转有助于促进农村剩余劳动力转移 随着城市化进程的加快，自 20 世纪 90
15、 年代以来，我国每年大约有1500 万农村人口成为城市居民，但同时农村宅基地并没有随其转移而进入市场流转。据统计，目前我国 2 亿亩农村宅基地 10%20%是闲置的，部分地区闲置率甚至高达 30%。限制宅基地自由流转在某些情况下成为将农民束缚在农村的枷锁，严重制约农村剩余劳动力转移。宅基地流转则可使宅基地的价值得到显现，增加了农民收入，提高了他们进城的经济承受能力，加快了劳动力转移的步伐。 2.流转有助于城乡统筹协调发展 我国对城市国有土地和农村宅基地的管理区别对待，对城市国有土地流转规定了完善的的登记、流转、补偿制度。而农村宅基地使用权不能自由流转，拆迁时无章可循，补偿缺乏统一标准。此种差别
16、对待不利于城乡经济社会的统一协调发展。允许宅基地流转可以促进公共资源在城乡之间均衡配置、生产要素在城乡之间自由流动，推动城乡经济社会发展融合，实现城乡、区域协调发展。 3.流转有助于遏制房价的飙升 近年来，全国各地房价呈现出不断上扬的趋势。进城农民无偿占有大量旧的闲置宅基地。与此相对应的是城市住房的大量需求，特别是中低收入群体。如果农村的宅基地以及房屋可以上市交易，且上市总量占在售商品房面积的相对比例，有可能平抑或拉低该区域内的房价。且城市低收入群体可在城郊结合部购买或租赁农民较廉价的房屋，降低其生活成本。 四、理性建构：宅基地使用权流转制度设置 综上可知，禁止宅基地使用权流转既违反权利的本质
17、特性，也与市场经济快速发展的时代要求不相符合。因此，允许宅基地使用权流转进入土地市场，是我国土地制度改革的基本方向。 1.前提保障：农地区分和有偿有期 （1）制定农地区分法。从宅基地本身的使用性质出发，将其分为生产类用地和生活类用地。绿化用地（房前屋后的竹林、林木、花圃用地）和其他生活服务设施用地（如水井、地窖、沼气池用地）等具有明显的生产资料性质为生产所用宅基地，将其归属于集体所有。对于房屋的建设用地和相关辅助设施等的居住生活用地，如住房、厨房、牲畜房、仓库、厕所用地等具有典型生活资料属性的为生活类用地，归属于农户所有。 （2）实行宅基地使用权有偿和有期制度。为遏制多占、滥用现象，盘活房产价
18、值，对于存量的自用宅基地使用权可以继续维持无偿使用现状，但对于新增的并用于流转的农村宅基地使用权则要逐步过渡到市场化操作，以有偿使用为主，只有在补足土地使用权出让金后才可以进行交易。对于因遗赠、继承导致的一户多宅的宅基地转让和因脱离农业生产劳动需要转让宅基地使用权的情况应视为宅基地使用权人的自愿退出，可按照退出补偿机制给予一定的补偿或奖励。农村宅基地使用权的使用期可比照城市住宅用地期限也设定为七十年为宜。 （3）建立农村宅基地退出补偿机制。对于已在城镇购置商品房定居或愿意进城镇规划区定居而自愿退宅还耕并不再申请宅基地的农民，政府可以按其退出的宅基地面积给予奖励或补偿，奖励方式可以是一次性货币补
19、偿或者养老生活补助。农民放弃宅基地后，其农村集体土地承包权益、农民身份享有的政策待遇保持不变。复耕后的宅基地归村集体经济组织所有。 2.加强调控：强化登记和培育交易市场 （1）强化宅基地使用权及房屋产权登记制度。强化登记制度可减少宅基地使用权交易中的风险差错和便于迅速公平的处理纠纷，可借鉴城市建设用地使用权登记的土地管理法实施条例 。 （2）着力培育宅基地交易市场。一方面是构建基层宅基地使用权流转平台，收集发布宅基地流转供需信息，帮助农民寻找流转对象，协助办理流转手续。二是建立专业的价格评估机构，对宅基地流转的双方提供价格参考，推进宅基地的流转。成都市农村产权交易所建成后，以市场为导向，采取“
20、确权、流转、收益、挂钩置换、耕地保护”的方案，通过“还权赋能”的手段，为农村产权流转和农业产业化项目投融资提供服务。 （3）建立公正的利益分配机制。在已有的宅基地使用权流转试点中，重庆市农村土地交易所管理暂行办法和成都市集体建设用地使用权流转管理暂行办法均明确规定，农户房屋（含宅基地）转让的 ，转让收益大部分归农户所有，小部分归农村集体经济组织所有，具体分配比例由农民家庭和农村集体经济组织协商确定，较好的体现了实质公平的价值取向和协商民主的基本要求。在政府主导的宅基地使用权流转下，必须明确宅基地置换的“公平置换”原则，严格办事程序，同时必须赋予农民平等的谈判地位和讨价还价的权利。宅基地调剂、置换中的房屋拆迁，宅基地处置和补偿等关键重大问题，均应经村民大会或村民代表大会表决通过。 3.两翼配套：土地科学规划和完善社会保障 （1）完善农民的社会保障体系。随着我国国力的增强，农民收入逐渐提高，各项福利措施正逐步在广大农村地区推广，如种粮补贴、新型合作医疗、农村低保等。而当前在农村实行的一定年龄的年轻人缴纳定额养老金和一定年龄以上的老年人领取养老金的新型社会保险制度大大增强了农民社会保障的后劲。如若能在城市采取可行措施解决进城务工农民的失业保险、子女就学等问题，将城市居民的保障体系覆盖到进城
