1、当前非法集资犯罪案件存在的若干法律适用问题河南省郑州市担保机构规范整顿工作开展后，全市检察机关已办理非法集资案件数十起，在此过程中遇到罪名认定、共同犯罪、单位犯罪、犯罪数额、追诉人员范围等法律适用上的共性疑难问题。现将有关问题搜集整理并结合相关法律、司法解释、刑法学原理以及办案实践提出浅见，以期对办理同类案件有所裨益。 一、办案中存在的问题 （一）案件定性方面存在的问题。首先，部分案件的辩护律师提出是民间借贷而不是非法集资的问题。其次，多数案件都涉及是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的争议。司法实践中，经常存在检察机关改变公安机关定性、法院改变检察机关定性的现象。 （二）认定共同犯罪方面的
2、问题。是全案定集资诈骗罪还是部分行为人定集资诈骗罪、部分定非法吸收公众存款罪。 （三）单位犯罪还是个人犯罪问题。单位犯罪还是个人犯罪的界定，牵涉追究责任人员范围大小和打击力度大小问题。从起诉的案件看，表面上犯罪主体均以担保公司或其他单位形式出现，多起案件的辩护律师也提出构成单位犯罪而不是个人犯罪的辩护意见。 （四）犯罪数额计算问题。非法集资案件涉及非法吸存数额、案发前已归还数额、造成损失数额、实际骗取数额等，如何认定非法吸收公众存款犯罪数额和集资诈骗犯罪数额也是经常遇到的争议问题之一。 （五）涉案人员追究范围问题。首先，非法集资案件涉及公司、人员多，有高、中层管理人员还有普通业务员，司法机关对
3、责任人员追究范围认识有分歧，最为突出也是亟待解决的问题是公司具体负责吸储的业务人员是否按犯罪处理？实践中执行的标准不统一，如有的只追究资金控制人，负责吸储的部门经理等没有被追究。其次， “会计”是否要追究刑事责任？最后，担保公司名义上的法人代表如果不是实际控制人要不要追究的问题。 二、具体建议 （一）定性问题 1、民间借贷还是非法集资 民间借贷是平等民事主体之间在自愿和不违反法律规定基础上发生的借贷关系。区分二者的关键在于对象是否特定。非法集资的对象具有广泛性和不可控制性，即不特定性，而民间借贷的对象往往是有限和特定的。如为生产经营所需，以承诺还本分红或付息的方法，向相对固定的人员（如职工亲友
4、等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件不能仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。 2、定性非法吸收公众存款罪经常遇到的问题 （1）口口相传是否符合“公开性”的特征？高法司法解释中仅列举通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式向社会公开宣传，但实际案件中有些是通过口口相传集资的。如果行为人追求或放任集资信息对外扩散并实际扩大了影响范围和集资规模，可以认定向社会公开宣传，不影响非法吸收公众存款罪的认定。 （2）如何理解对象的不特定性？有的案件中行为人主观上只是想向单位内部
5、职工或亲友集资，但单位内部职工或亲友却面向社会公众为其集资，行为人明知而不及时采取有效措施加以制止，可以认定为不特定对象。再者，吸收资金对象中既有亲友、单位内部职工又有其他人的，也属对象不特定，且犯罪数额不应扣除亲友或单位内部职工集资数额。集资诈骗罪也应照此办理。 （3）非法吸收公众存款罪打击的主要是将非法吸收资金来的资金用于放贷或拆借的行为（非法从事银行业务） 。对于将资金用于正常生产经营活动的，高法解释已明确此行为也构成犯罪，但在处理上予以区别对待。对于其中后果严重，严重影响社会稳定的，应按非法吸收公众存款罪处理，但对那些能够及时清退所吸收资金的，可免于刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪
6、处理。 3、集资诈骗罪的认定 集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪从外在表现看，都是从事非法集资行为，都破坏了金融秩序，极容易混淆。根本区别在于是否存在非法占有的目的。关于非法占有的目的的认定，司法解释规定了八种情形，以行为人的客观表现推定其主观目的，这是办理此类案件的难点，也是准确把握此类案件定性的重点。审查行为人是否具有非法占有的目的，最重要的是审查行为人集资后的资金用途，应重点审查： （1）是否用于生产经营活动。集资后用于正常的生产经营活动，即使最终因经营不善而导致集资款无法返还的，也不能认定行为人具有非法占有的目的。相反，不用于生产经营，就不可能产生利润，也就无法还本付息，所以推定行为人具有
7、非法占有的目的。 （2）用于生产经营活动与筹集资金规模是否明显不成比例。从起诉的案件看，此项情形是最常见的集资诈骗罪的定罪理由。 （3）是否存在肆意挥霍集资款情形。典型的有某案件中某行为人用集资款购买豪华轿车、房产、包养情人金额共计 1066 万。 （4）行为人明知自己没有偿还能力而利用集资款进行高风险、挥霍性投资，造成集资人较大损失的，可以认定具有非法占有的目的。浙江吴英集资诈骗案即属于此情况。 （5）行为人将集资款用于生产经营项目，但对投资项目不尽必要的管理职责，对预期损失未采取必要的控制措施，导致集资款无法偿还的，可以认定具有非法占有的目的。 （二）共同犯罪认定问题 1、集资诈骗案件中，
8、担保公司的实际控制者或资金的实际控制者定性为集资诈骗罪并无异议，但对于没有占有资金的管理者或具体负责资金吸收人员，如果无证据证明其参与共谋并且也不明知资金的使用和控制情况，则不应定资金集资诈骗罪。 2、下游用款企业及单位负责人是否构成共犯问题。是否构成共犯，要看下游用款企业是否与非法集资实际控制人共谋、结合其参与非法集资的程度来认定。如果只是为解决自己生产经营资金问题，与担保公司签订借贷合同，而没有参与非法集资的预谋或参与程度不深的企业，不应构成非法集资的共犯。对那些有证据证明明知是集资诈骗犯罪行为获得的集资款而帮助转移或拒不返还的，可构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对那些将单位空白借款合同和公章放
9、到担保公司，任由担保公司使用，并且实际也以该单位名义吸收大量资金、造成重大损失的下游企业，个人观点可构成非法集资共犯。 3、明知是非法集资犯罪活动，仍为其提供服务器托管、通讯传输、广告投放、技术支持、资金结算等服务或帮助的，应按非法集资相关犯罪的共犯论处。 （三）准确界定单位犯罪和个人犯罪 界定担保公司等是否成立单位犯罪，可从正反两个方面予以考查。正面来说，成立单位犯罪需具备以下条件：（1）依法成立。程序上经工商行政管理机构登记注册，实体上具有符合法律规定的资金数额、公司名称、组织机构、住所等。多数担保公司成立未经依法批准，不具有担保资质。 （2）开展正当业务。大多数担保公司从事的并不是合法的
10、担保业务，而是从事非法的吸存放贷和拆借业务。 （3）为单位谋取利益。反面来看，根据最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或个人设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，应认定为个人犯罪。具体到非法集资案件，有两种情况：一是以违法犯罪为目的成立公司，如某案件中行为人成立某担保公司以及众多没有实际经营的公司，其目的就是为了实施集资诈骗犯罪；二是公司成立之初不一定有违法犯罪的目的，但成立后以实施非法集资为主要活动的，如某案件公司成立后非法集资 5.2亿，用于投资 1700 万，仅占
11、 3.2%。多起非法吸收公众存款案的辩护律师也提出系单位犯罪的辩护意见，但因为公司非法成立、主要从事犯罪活动等原因而未被采纳。 （四）计算犯罪数额标准应统一 1、非法吸收公众存款的数额如何计算：（1）认定的基本原则是“全额计算” 。根据最高法解释，非法吸收公众存款的数额，应以行为人吸收的全额计算。案发前归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。实际案例中经常会遇到已得到完全兑付的集资户不去登记或担保公司将已兑付过的账目销毁，从而导致证据上无法认定该部分吸存数额问题。（2）利息如何计算。高息揽储是非法吸收公众存款的重要手段，利息的计算也关系到犯罪数额的认定。首先要明确吸收公众存款的数额为实际吸收的金
12、额，没有兑现的利息不应当算在犯罪数额内，如对登记吸收资金 100 万，提前支付利息 20 万，实际吸收资金 80 万，则应认定非法吸收 80 万。 （3）续签合同的本金是否计入犯罪数额。非法吸收公众存款罪侵犯的是国家正常的金融秩序，每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为，续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可，是又一次的融资活动，应当累计计算。 2、集资诈骗数额的认定：（1）按照“实际占有”标准进行认定，即应以行为人实际骗取的数额计算。案发前归还的数额应予扣除，行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或用于行贿、赠与等费用，不予扣除。非法集资的规模可作为量刑情
13、节适当予以考虑。 （2）利息的计算。行为人收到集资参与人本金时，参与人将利息先予扣除或行为人已预先支付利息的，犯罪数额中应当将利息扣除。（3）行为人在集资款使用到期后支付约定利息，本金继续使用的，犯罪数额不应累计计算。行为人按期还本付息后，再次与同一集资参与人签订新的集资协议的，犯罪数额应当累计计算。 数起案件的辩护人对犯罪数额提出质疑，对吸收资金的计算方法和审计结论持有异议。司法会计鉴定是办理非法集资案件不可缺少的关键证据，因此一定要重视审计工作，不仅要审计非法集资总额，而且要审计每个集资人非法集资的具体数额，并且鉴定的依据、方法、过程、结论都必须合法、客观、公正，确保经得起检验。 （五）准
14、确把握责任人员追究范围 1、对公司内起策划、组织、领导作用的高管人员（董事长、总经理等）应定罪处罚无异议，但对没有共谋、具体负责吸储的业务人员是否追究以及在多大范围内追究，这一问题一直困扰办案部门，应当明确统一的追诉标准，统一执法尺度。个人认为，总的原则应贯彻宽严相济的刑事政策，根据非法集资的具体情况区别对待，处理极少数，教育挽救绝大多数，打击面不宜过宽。根据最高法、最高检、公安部、银监会关于办理非法集资案件有关意见的通知 （讨论稿）规定：“对符合非法集资案件立案追诉标准的集资代理人，应予追诉。行为人同时或连续在两个（含）非法集资犯罪活动中从事集资代理业务，累计吸收资金或者给集资参与者造成直接
15、经济损失数额达到立案标准的，应予追诉。如集资代理人起到的作用达到直接责任人员的程度，可以按直接责任人论处” 。如按照此规定执行，只要达到个人吸收 20 万元以上即可构成非法吸收公众存款罪，无疑会带来打击面过宽的后果，一案追究数十人甚至上百人的情况都可能出现。上述规定忽视了一个概念：刑法分则的每个罪名是针对正犯（实行犯）单独规定的，而不是针对教唆犯、帮助犯规定的。具体到非法吸收公众存款罪，就是针对那些直接吸收并且自己控制集资款的行为人而设的。司法实践中，具体负责吸储的业务人员尽管吸收资金数额很大，但却不是自己使用或控制，只是起到了对资金控制人的帮助作用，所以以正犯的标准（20 万）定罪有悖公正，
16、同时也有悖刑法原理。个人认为非法吸存的数额只是判定其帮助作用大小的参考，而不是定罪立案追诉标准，作用大小、是否构罪要根据其在公司的地位、进入公司时间长短、吸收数额的大小、吸收人数的多少、损失大小以及个人所得利益情况来综合认定。对于那些所起作用较小、个人除领工资外没有实际获得利益的劳务人员不宜案犯罪处理。至于吸收多大数额应追究刑事责任需相关部门出台统一标准。 2、 “会计”是否应追究刑事责任？应当具体问题具体分析。实践中，要结合其参与程度和对资金性质认知程度等认定，不能一概而论。一般而言，会计可能不明知资金控制人的犯罪意图，但对其本身从事行为的性质（如低进高出、非法吸存）还是明知的，如果发挥作用较大，可按非法吸收公众存款罪处理。但对那些只负责转账、刷 pos 机、出纳等只领基本工资的财务人员则不应按犯罪处理。 3、对于担保公司等的挂名法人代表应否追究？实践中有的法人代表（多为亲友）只是挂名，有的只是提供身份证明，没有参与非法集资的任何行为，对担保公司的具体情况也不清楚，对于这些只是名义上的法人代表不应追究。对于那些参与部分非法集资行为的法人代表，则应按照参与程度和行为本身依法定性，如某案件中的于某是某担保公司的法人代表，证据显示其只参与了虚报注册资本行为，没有参与非法集资行为，因而只构成虚报注册资本罪。
