1、法律修辞学的源流与旨趣摘 要： 修辞学的当代复兴使法律修辞学从说服的技艺发展为实现裁判合理性的方法论，法律修辞学以关系本体论的法概念论作为理论前提，以论题学为思维方式，在知识属性上体现了分析学与诠释学在法律论证理论上的融合。法律修辞学是作为规范性的法律方法论，适应司法民主化的发展趋势，并使司法中的价值判断活动规范化，但法律修辞学在法律论证中的作用是有限度的，必须警惕修辞在司法过程中的负面作用。 关键词： 法律修辞学 法律论证 论题学 可接受性 中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）01-0123-08 修辞学向其他人文科学的知识渗透成为其复兴过程中的重要发
2、展趋势，在这一背景下，法律修辞学已逐渐发展为法律哲学研究的显学。但是，修辞学向来就处于某种剪不断、理还乱的知识纷争的漩涡中，法律修辞学的知识分布因而也呈现为零散化、碎片化的特征。可以说，法律修辞学在国内外学界并没有展开广泛研究，正如德国法学家哈夫特所说：“法律的言语行为，如法官判决，起着重要的作用，这里打开了一个有意思的多学科工作领域，但在此地尚少有耕耘。 ”一种拓荒性的学术研究必然从梳理其知识谱系、基本概念开始，所以，澄清西方修辞学的知识谱系，从而明确法律修辞学的源流与旨趣，对实现法律修辞学的知识整合和学科建设具有重要的研究意义。 一、法律修辞学的源与流HT 作为探究古希腊人如何使用语言的技
3、艺之学，修辞学滥觞于古希腊政制更迭而导致的财产诉讼中。公元前 471 年463 年间，西西里岛的锡拉库斯发生的一次法庭诉讼活动成为历史上记载的首次大规模的修辞实践。当时，平民推翻暴政建立民主政体，纷纷涌上法庭强烈要求收回被剥夺的财产，在这次大规模的财产诉讼活动中，平民凭借能言善辩之士的法庭活动为其正当权益进行辩护。在法庭诉讼的需求下，古希腊产生了柯拉斯、梯西亚斯等早期的修辞学家。随着伯里克利推进古希腊的民主制改革和智者运动的勃兴，修辞学逐渐成为智者们传授的诸种知识科目之一，日趋发展成为专门的学问。但是，修辞学在其产生之初，其作为知识的合法性就遭到质疑。古希腊先哲柏拉图面对修辞学的活跃势头进行了
4、苛刻的审视与抵制，在高尔吉亚篇中，柏拉图以苏格拉底的口吻批判了修辞学，否定了修辞学的真理价值。柏拉图并没有将修辞视为说服的艺术，而是将其视为通过华丽辞藻而哗众取宠的伎俩，将诡辩学派所宣扬的修辞术视为卑劣的、欺骗性的诡辩术。鉴于当时流行的修辞学缺乏对规范性的技能和科学性方法的关注，柏拉图试图发展并践行一种理想的或准理想意义的修辞学。因此，柏拉图在其斐德罗篇中又试图发展正义的、善良的真正意义上的修辞学。 “这就要求修辞学必须在会话性论辩的协助下获取对一切事物的清晰概念，从而适切进入宣领观点、激发情绪、表现事物的合理境地” 。可见，古典修辞学已经具备将修辞术引入论辩领域的初步意识。 不同于柏拉图关于
5、修辞学的欲说还休、欲扬又抑的修辞性论述，亚里士多德直接从正面肯定了修辞学的价值。他在修辞学中颇有见地地指出：“显然修辞术不限于任何一种确定的事物对象，而是和辩证法一样；而且它是有用的。它的功能不在于说服，而在于发现存在于每一事例中的说服方式。 ”亚里士多德将修辞学区别于以获取确定性知识为目标的科学，将其视为以可能性领域为活动范围的技艺，从而将修辞术与逻辑学上的演绎推理区别开来。作为一种推理方式，修辞术是寻求支持或者反对某种观点的“或然推理” ，不同于追求必然性和确定性的演绎推理。亚里士多德开启了逻辑学与修辞学知识分野的先河而被视为形式逻辑之父，又被视为论辩理论的开山鼻祖。同时，他通过对修辞学与
6、辩证法交互关系的深度论述，将修辞学的范围限定于论辩领域。在他看来，修辞学与辩证法均是从普遍接受的命题出发而说服他人接受某一争议性命题的或然推理活动，但是， “事实的紧迫性将永远不会成为辩证法所关切的话题” ， “成功的辨证论者要确立的不是现实性，而是可能性；而在其之后的修辞所做的则是运用任何通过辨证而确定的立场来说明其与谨言慎行的世界的关系” 。换言之，辩证法是进行修辞活动的非形式逻辑方法，是修辞活动展开的先决条件，而修辞学则使得这一活动与经验世界相关。 亚里士多德在哲学的意义上将修辞学定位为揭示论辩活动规律的学科，这使修辞学从实用性的技艺逐步发展为独立性的知识，修辞学不再被认为是实用的工具，
7、而一度被认为是逻辑学的分支。然而，可惜的是，亚里士多德之后并未将修辞学的研究视野投放到人类的论辩活动中，而主要将视野投放在修辞的题材，诸如演说者、演说工具、演说类型和演说对象等方面。 “后来的修辞学传统离开原来的方向，开始背离修辞与辩证紧密相关这一观点” 。古罗马发达的诉讼活动为修辞学的发扬与传承提供了良好的契机，修辞学一度成为古代罗马炙手可热的显学，甚至成为法律教育中的必修科目。以西塞罗和昆体良为代表的雄辩家将古希腊的修辞术发展为罗马式的“雄辩术” ，明确地将修辞的目标定位为正确地理解与表达，因此，古罗马的法律教育成为纯粹语言上的教育，修辞学长期以来属于语法学的范畴。 伴随着基督教的兴起及其
8、在欧洲统治地位的确立，修辞学逐步为神学和哲学所遮蔽而走向沉寂，尽管经历了文艺复兴后的短暂春天，古典修辞学在短暂繁荣的背后隐藏着更多的危机，而在之后的几个世纪里最终走向了衰亡。首先，近代理性主义哲学的勃兴成为遮蔽古典修辞学知识的主要力量。笛卡尔所开启的主客二分的认识论模式，将真理视为完全独立的客观实在，从而使精确性、确定性的知识成为近代哲人孜孜追求的目标，古典修辞学却是与这种探究真理的知识传统背道而驰的。正如神学家奥古斯丁所说：“修辞法既可以巩固真理，也可用于加强谬误，谁敢说真理及其捍卫者就该赤手空拳面对谬误？”其次，古典修辞学失去了其存活的政治环境。古希腊的精英民主和贵族政治为古典修辞学的繁荣
9、提供了肥沃的政治土壤，因此， “传统上的那套修辞术，认为需要它把智慧和大众理解水平联系起来的理论，在世人眼里往往成了由少数精英把持的东西，可以愤怒地或轻蔑地唾弃，而不用经过认真讨论” 。中世纪的威权政治固然无法为作为政治的修辞术提供任何环境，近代西方民主平等理论的兴起与民主制度的兴起，以“所有人均可在政治领域平等地各抒己见”作为逻辑预设，这与作为少数精英可以掌握的修辞术同样格格不入。再次，修辞学自身的问题注定了其走向没落之途的宿命。自亚里士多德之后，修辞学研究仅仅局限于对文体风格、技艺和演说技巧的研究方面，修辞学家仅仅将修辞学定位为语言表达的技艺，而没能将其作为人类普遍的论辩活动提升到哲学层次
10、。然而， “修辞并不仅仅是表达，对亚里士多德及亚里士多德的现代追随者来说，修辞还是一种推理的方法。如果这样看，修辞就与道德推理中的决疑术以及与法律推理中的案例法是一丘之貉” 。修辞学传统在亚氏之后遭遇中断，修辞学的研究视野因局限于关于表达的语文学，没有投向作为人类普遍行为的论辩活动中，修辞学与法庭论辩活动的研究也因此失之交臂。换句话说，古典修辞学把修辞学界定为“构思和组织论辩的艺术” ，但并没有能够“用开阔的哲学家的视野去看待修辞艺术的原理” ， “没有能够认真研究修辞学领域的根本性问题” 。 20 世纪西方哲学的语言转向为修辞学重新提供了新生的机会，笛卡尔所开创的近代理性主义的形而上学此时开
11、始走向穷途末路，在人文科学中试图追求永恒不变的客观真理，用主客二分的认识模式处理思维与存在、语言与知识、主体与客体的关系遭遇普遍的质疑。欧陆哲学中哲学解释学的兴起彻底揭示了自然科学方法论在人文科学研究中的局限性，恢复了理解和解释作为人文科学方法论的合法性，并且将理解上升到人类存在方式的本体论高度。语言是理解的载体， “能理解的存在就是语言” ，事物通过语言获得自身的规定性，人对所有存在的反思与思辨都通过语言进行，人与世界的关系实质上也只是一种语言关系，人在本质上成为一个语言存在物。从而，哲学解释学将语言上升到存在论的本体高度。无独有偶，在英美世界，分析哲学发生了从语义学向语用学的转向，试图建立
12、语言与存在一一对应关系的语言工具论被彻底抛弃，语言哲学试图建立通过语言消除误解的巴别塔的努力最终化为泡影。开创分析哲学传统的维特根斯坦后期思想发生了重要转向，他决然地放弃了通过逻辑和数学追寻确定性来规制语言的学术努力，而将人的存在作为“日常生活的语言游戏” ，在存在论的高度上重新定位语言的意义，从而与哲学解释学“语言是存在之家”的论断异曲同工。在这样的背景下，形而上学被 20 世纪的哲学家们深信不疑地认为“是没有前途的思维方式，都是我们凭借自己更成熟的经验和思考就能超越的思维习惯，因此，表现的形式和想要表现的内容区别开来则不能成立；形式与内容分隔没有用处；修辞学与科学、哲学或政治的目标剥离则不
13、再可靠。所有的话语都是修辞性质的话语” 。B11 西方哲学中形而上学的没落和语言研究的转向，为修辞学的当代复兴提供了契机。在这一复兴过程中，语言和知识的关系成为当代哲学理论中的核心命题，在 20 世纪的哲人看来，知识的获得不再依靠理性的观察或者客观事实的积累，而是依靠论辩。 “我们的学问来自阐释，我们的学科通过论辩来发展，我们的社团通过话语来粘合，我们的知识是劝说的结构，而现实本身是我们使用语言方式的作用” 。B12 在这样的知识背景下，修辞学从关于说服的技艺发展为一般意义的方法论，而且也作为方法论启迪着法学的发展。对于法学而言，形式主义法学的失败使法学家不再将司法过程视为形式化的推理过程，在
14、“敞开的体系内论证”成为 20 世纪法律方法论研究的口号。法学家开始关注司法过程中语言的使用问题，这为修辞学在法学领域的转化提供了契机。当代修辞论证理论的杰出代表首推比利时法哲学家海姆佩雷尔曼（Chaim Perelman） ，英国哲学家斯蒂芬图尔敏（Stephen Toulmin）以及德国法哲学家特奥多尔菲韦格（Theodor Viehweg） 。三人的代表作分别为新修辞学、 论辩的运用和论题学与法学 。B13 在 20 世纪的修辞学复兴运动中，新修辞学的三位代表人物均关注修辞学与法学的联系。修辞学在法学领域中的复兴与转化是在新修辞学对现代形式逻辑的批判过程中进行的。这是因为，修辞学发挥作用
15、的领域是令人信服的论证领域，而并非逻辑强制性的领域。比如，佩雷尔曼对修辞学的复兴是因为他发现逻辑一元观念无法应对价值多元主义，形式逻辑无法解决司法过程中的正义问题。图尔敏则对逻辑学的过度抽象化、数学化以及与现实生活的过度远离提出尖锐的批判，呼唤人们更加关注日常生活中的推理与论证实践，并针对司法程序提出新的论辩模型。菲韦格解构了人们关于法律推理为确定性形式推理的认识，恢复了法学思维为论题学思维的本来面目。在美国法理学界，法律与文学运动的兴起彰显了法庭辩论和司法判决中修辞的力量，促进了美国法理学界对法律修辞学的关注。法律与文学运动打破了将法律视为封闭自足体系的传统观念，而将司法审判视为是一种开放的
16、叙事，这一运动甚至会彻底改变法律学者谈论和思考法律和作出判决的方式。波斯纳认为，文学研究可能会有助于理解司法判决意见的强烈的修辞特点。法律的变化常常并非由于针对理性智识而展开的论证而发生，而是由于可能引发皈依或格式塔转换的言辞冲击力（“热情洋溢”的论证，它针对的是情感和同感，而不是智识）而发生，因而法律应当吸收文学的方法，注重对法律修辞的研究。B14 在法律与文学运动的推动下，文学中的叙事技巧、修辞艺术、隐喻手法等被广泛地应用到法律领域尤其是司法判决的撰写上来。法官已经习惯于运用修辞和隐喻等手法弥补法律语言的“刚硬” ，甚至是法律推理的不足。B15 可以说，20世纪法律修辞学的发展具有复杂的学
17、科背景，不同学科、不同流派对法律修辞的关注使法律修辞学呈现为零散化的知识分布，所以，当下实现法律修辞学的知识整合、建立法律修辞学的学科体系具有十分重要的意义。 二、法律修辞学的理论前提HT 法学作为兼具理论性和实践性的人文科学，具有永恒的两大主题：“1.何谓正确之法？2.如何认识及实现正确之法？它们又共同衍生出作为实证法之评价标准的正义问题，并因此牵涉到法的有效性” 。B16 法概念论为关于“法律是什么”的形上主题，法律方法论则为关于“法律如何适用”的形下主题，对法律的适用往往取决于对“法律是什么”的理解，因此，研究法律方法论必然要回答“法律是什么”的本体论问题。事实上，法律方法论是以法概念论
18、（本体论）作为逻辑前提的，法律方法论总是在法概念论的启迪下发展。法律修辞学作为法律方法论的分支学科，其发展也是在法律概念论的范式转换中实现的。 受主客二分认识论模式的影响，传统法律方法论将法律方法视为达致客观的、确定的法律真理的手段，法官运用法律方法解释法律的过程仅仅是对立法者意志的解码，而不掺杂法官的任何主观意志。这是因为，传统法律方法论是以实体本体论的法概念论作为理论前提的。 “自然法和实证主义均致力于客观主义的认识概念、实体本体论的法律概念和封闭体系的观念” 。B17 传统自然法认为存在绝对的、永恒的价值准则，法律是通过演绎的方法从不证自明的公理中推导获得的，在这一前提下，通过法律方法实
19、现对客观性法律的认识也成为可能。 “自然法完全沉浸于唯理论的科学理解中。在此，理性不仅是正确的法的认识工具，也是其源泉” 。B18 根据自然法的观念，法官作为理性的主体能够完全摒弃自己的价值“前见”而达致对客观法则的正确认识，从而法律之外的道德观念等实质性的价值标准就被排除在外。就法律实证主义而言，则着力于建立法律正当性的形式标准，将法律的识别建立于程序和形式基础上，将法律作为一种心理事实或者社会事实进行考察。在法律解释问题上， “一个坚定的法律实证论者，必是服膺主观解释理论 ，依该理论，法官（或其他法律判断者）只遵循真正立法者在法律上具体化之意旨（严格接受立法下之法律秩序无漏洞之前提） ”。
20、B19 法律实证主义也将法律的识别局限于法律体系之内，认为法律是一个封闭自足的体系，从而排除了“法外求法”的可能性。 应当说，传统自然法和法律实证主义的思想体现了哲学中“基础主义”思维在法学思维中的渗透。 “基础主义”确信人类有关世界的知识都立足于不容置疑的信念垒筑起来的一个坚实基础。受基础主义思维方式的影响，传统法律方法论将司法过程也视为追求确定无疑的知识的过程。然而，修辞学的复兴是在“反基础主义” 、“新实用主义”的名义下进行的， “反基础主义”否认存在着这样一个基础，主张具有正确性、有效性和清晰性等特征的“真理” ，其实都只是在具体语境、情势、范式和社群中才能被认知，因而谈不上是普世的和
21、恒定的。新修辞学因此将检验真理正确与否的标准转移到语言上，强调具体语境和目的，否认超越语言表述的“真理” 。哲学上基础主义向反基础主义的范式转换，促进了法律概念论从实体本体论向关系本体论的观念转变。一切法具有关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。之于这种法思维，只能存在一种“敞开的体系” ，在敞开的体系中，只能存在“主体间性” 。B20 在关系本体论的法概念论下，法律就不再是封闭自足的体系，法概念论的提问方式也因此从“法律是什么”转向为“什么是有效的法规范” 。对此，法律修辞学不再“先验地树立起一套理当如此的规范、程序和标准（如形式逻辑） ，以此作为判断修辞实
22、践是否正确的依据，而是以在日常、真实语境各个领域和各行业的人们如何通过论理和商辩解决彼此间分歧作为理论构筑的基础，将注意力集中在说服的有效性上” 。B21 三、法律修辞学的思维方式 按照传统的法概念论，法律规范是一个逻辑严谨、用语确切的封闭体系，在这样的逻辑前提下，司法的过程是一个根据形式逻辑进行法律推论的证明过程。在这一过程中，只要前提为真，就能确保结论为真。演绎式的法律三段论实际上是一种证明的思维方式，这种思维方式以不证自明的公理作为前提，并根据形式逻辑的法则展开推论， “演绎证立总是在一种可以作为基础性理由的价值体系内提出的，这种价值体系构成演绎证立的正当性理由” 。B22 可见，证明思维适合于推理大前提确定的场合，但是，对于法律而言， “任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑
