1、非物质文化遗产的保护摘 要 随着综合国力竞争焦点的转变，国内文化强国战略的提出，非物质文化遗产的保护成了亟待解决的一个难题。不同于传统理论上寻求国家法与习惯法的契合点，本文予以对羌族习惯法的考察为着眼点，以小见大，借助对其考察提出与传统策略不同的“文化治”治理策略。通过提升人们对文化的认同感，树立保护自觉性，深入民间各个角落，发扬本土优秀文化传统，逐步形成文化自觉，走向文化大治。 关键词 非物质文化遗产 国家法 羌族习惯法 文化治 作者简介：武亭利，四川大学，研究方向：法律硕士（法学） 。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-177-02 一、
2、前言 非物质文化遗产作为一种重要的文化类型，我国在十七届六中全会提出了推动社会主义文化大繁荣、大发展的文化强国战略，这是对中华民族上下五千年历史长河的延续，是对国际竞争焦点转变的最佳决策。 非物质文化遗产在逐渐的被消解中，在法律层面的保护上，国家法的标准保护规定给予了非物质文化遗产保护的依据和保护力度，与此相对应，我国各民族在生产生活实践的历史长河中也积累并形成了世世代代相传并为族人广泛遵守的社会规范，此即习惯法，与国家法共同发挥着保护作用，但同时两者在理念、内容和手段上都有冲突之处，故本文欲以对羌族习惯法的考察为着眼点，以小见大，借助对其考察提出与传统策略不同的“文化治”治理策略以保护非物质
3、文化遗产。 二、对羌族习惯法的考察 （一）何谓羌族习惯法 1.习惯法的界定 要说明什么是羌族习惯法，就得先要清楚什么是习惯法，也就是习惯法的本体论问题。关于习惯法的解释众说纷纭：张文显曾解释认为习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，是经过长期的历史沉淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式即习惯，这种行为模式获得社会成员或统治者的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。高其才曾说明习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。应当说，关于习惯法的定义还没有统一的解释，在相关法律文书辞书中大致可以找到如下两种习惯
4、法定义：一是得到国家法认可并由国家强制力保证实施的习惯；二是在一定区域内存在，并被普遍认为具有发的约束力的习惯、常识、惯例。这也是习惯法在狭义和广义上的区分。 2.羌族习惯法 所谓羌族习惯法，即为羌族在千百年来的生产、生活中逐渐形成的并世代沿袭的为族人所认可和遵循的社会规范。不同于国家制定法，羌族习惯法不是国家统一制定和用国家暴力机器强制其实施的。羌族习惯法大致包括两方面的内容即羌族宗教以及羌族乡规民约。其中最重要的表现是羌族乡规民约，其形式多种多样，按其范围划分，有乡规民约和村寨民约两种，按其形式载体划分，有碑刻式、口诵式和文书式三类。 （二）羌族习惯法中有关非物质文化遗产保护的内容 羌族非
5、物质文化遗产划分为口头文化遗产、体形文化遗产、造型技艺文化遗产、综合文化遗产。对于其保护，羌族习惯法作出了不可磨灭的贡献。具体说来： （1）族人通过确立神话、传说、歌谣、故事的习惯来传袭口头文化，例如：开天辟地 、 大禹王的故事 、 羌戈大战 。 （2）族人通过祭祀、制定各种生活礼仪、兴过具有羌族特色的节庆来保持体形文化遗产、造型技艺文化遗产，例如：讲究诞生礼仪、成年礼仪、婚俗礼仪，通过封山造林保持原始风貌。 （3）确立释比（又称比、许、诗卓） ，主管社会祭司、巫医、民间说唱以及戏剧表演，以惩恶扬善、主持公道。 （三）羌族习惯法对非物质文化遗产的保护的有利因素 一方面，有助于国家法的实施。另一
6、方面，羌民族重视非物质文化遗产，并通过努力构建生存与文化和谐局面，发扬民族文化，为我国构建文化强国添砖加瓦。维护羌族聚居区的社会秩序，建立人与非物质文化遗产和谐共处的局面，繁荣羌区文化。 三、在非物质文化遗产保护中国家法与羌族习惯法的冲突 通过对羌族习惯法的考察，我们可以得知，对于非物质遗产的保护，传统理论上都是聚焦于国家法与习惯法的相结合。习惯法与国家法分属于不同的知识传统，那么在国家法与少数民族习惯法的交流过程中便出现了以下的冲突，引起了我们对非物质文化遗产保护的困惑的思考： （一）理念冲突 现代的国家法是以近代法治理念为基础而形成的，其核心是公平、正义、平等、自由、民主等，以维护人权为宗
7、旨。而习惯法是中国传统道德，尤其是以当地千百年来形成民俗、乡规为依据，十里不同俗，各地差异较大，难以统一。 （二）内容和规则冲突 国家法上的内容是经过法律上的严格程序确定下来的，适用规则也是法定或者根据法律逻辑推演得出的。而习惯法的内容上的规定就那么严格，基本是民俗乡规，随意性比较大。 （三）调控手段冲突 如仅违反道德和民事法律，依据习惯法进行处理，没有什么争议，但如果违反行政法，尤其是刑事法律，如按习惯法处理，则会造成同国不同法的局面，且与法治国家基本理念相违背。 （四）保护工作未抓住根本 法律是最后一道防线，其发挥只是表面上的作用，更深层次的工作还在于唤起羌族人民的自我认知。文化的城建，不
8、在于有多少高楼大厦，而在于多少人是懂文化的，因此保护羌族非物质文化遗产，最应该做的事就是让羌族同胞找回自己的文化归属感。 四、文化法学理论指导下的非物质文化遗产保护策略 致力于两者的关系研究以解决由其产生的冲突，本文旨在提出一种新的治理模式文化治，即在不触犯法律的前提下，依据当地文化传统对社会进行管理，既弘扬优秀文化，促进文化大繁荣，又维护社会和谐稳定。文化治的核心价值在于人们在保护文化的同时自觉遵守文化中所蕴含的价值观。这既是文化的大治，也是社会的大治。 （一）“文化治”治理模式及其基础 文化治是与文化相伴而生的社会治理模式。文化治的基本理念是以人为本，弘扬传统优秀文化，维系基本伦理道德和社
9、会秩序。文化治的基础包括经济基础、政治基础、社会基础和文化基础。 1.经济基础：人与人之间有频繁的经济来往 人不是孤立的，是社会中的一员，直接体现在他们之间有经济联系，经济联系的直接后果就是利益的交织。也因此会出现矛盾，才有运用基本社会价值进行社会调整的必要。 2.政治基础：非绝对国家主义政治 非绝对国家主义政治即国家不是什么都管完了，一切行为不都为国家行为，社会与国家合为一体，有社会独立的空间。除此情况一般只可能出现于国家非正常时期，如：我国的“文化大革命”时期，人们的言行和行为举止，都进行了严格的限制。 3.社会基础：市民社会 说起市民社会，都带有很强的阶级性，但但我们所理解的市民社会是一
10、个普遍的非带有阶级性的概念，主要是强调相对于国家的独立性和自主性。所谓的市民社会是指随着市场经济的发展起来的独立于政治力量的“私人自治领域” ，其中包括私人领域和公共领域，私人领域是指私人自主从事商品生产和交换的经济活动领域。公共领域是指国家与市民社会之间通过自由沟通以形成理解或通过商谈以达成妥协的机制或制度化的渠道。市民社会最大的特征是它相对于国家的独立性和自主性。 4.文化基础：理性文化 对于当今社会的文化治，它的文化根基应该是理性的、科学的、人文的，在一个社会范围内具有普遍适用性。我们的宗旨是社会的良性稳定运作。因此我们的文化根基应体现社会的稳定和和谐。 （二）文化治与法治的互动 谈起文
11、化治，不得不联系法治。法治是在资本主义社会出现之后产生的，延续了资本主义社会出现后的建立的一套体系，而文化治的适用更具广泛性，所以这也恰好弥补了法治的不足： 首先，法律不是万能的，我们信仰法律，但我们不能什么事情都用法律来解决。而文化这不同，有人的地方就有文明，有人聚集的地方就有共同的风俗文化，就能对其社会成员进行约束。 其次，解决现今的一些“习惯法司法运用困境” 。将习惯法运用于司法领域有越俎代庖之嫌。毕竟习惯法不是国家法。如何在其中找到缓冲地带呢？由此我们进行了一个假设，即涉及习惯法运用的民事案件可有人民调解委员会依据相关法律和文化习惯进行处理。非法律事件，自行或者由中间人出面依据文化习惯
12、协商处理。这样即弥补了习惯法司法运用中的尴尬，也有利于事件的圆满处理。 最后，法治属于刚性之治，严格适用虽维护了法律的权威，但不可避免会出现一下摩擦。如果按照民约，赔礼道歉或者给予一点补偿，结果是两家都比较满意，何乐而不为呢？抬头不见低头见，有了官司，乡里乡亲还能那么亲吗？ 因此，综合以上考虑，对于非物质文化遗产的保护，本文拟提出在大一统法律背景下遵循“文化治”治理模式，以下将提出具体对策。 （三）关于非物质文化遗产保护的具体对策 1.以政府为主导 非遗保护是一项公共文化事业，其体现的是公共利益，非竞争性，公共管理职能是政府的主要职能之一，所以非遗保护应以政府为主导。第一，构建非遗文化服务体系
13、，完善覆盖城乡、结构合理、功能健全、实用高效的非遗文化服务体系。第二，发展现代传播体系，进一步完善采编、发行、播发系统，加快数字化转型，扩大有效覆盖面。第三，建设优秀非遗文化传承体系。建议非遗保护应从娃娃抓起，精心编制相关教材，在学校开在学校开设第二课堂，进行“普非”教育。第四，建设宏大的非遗人才队伍，为非遗保护提供智力支撑。鼓励和扶持高等学校和中等职业学校优化专业结构，重视发现和培养扎根基层的乡土文化能人、民族民间文化传承人特别是非物质文化遗产项目代表性传承人，鼓励和扶持群众中涌现出的各类文化人才和文化活动积极分子。 2.保护非遗，最重要的是保护其原始性、传统性，树立文化认同感、保护自觉性
14、政府部门应引导民族地区的民众学习本地文化、延续文化习惯，关键是深入民间各个角落，发扬本土优秀文化传统，逐步形成文化自觉，走向文化大治。这也是文化法学存在的真正意义和价值。 三、结语 保护非遗，保护一地，和谐一地。 “文化治”治理模式的提出即在不触犯大一统的国家法治大环境的前提下，尊重其世代沿袭的习惯、社会规范，通过各方努力，形成一种文化自觉，以从根本上可持续地保护非物质文化遗产，为和谐社会的建设，更好地贯彻可持续发展观和“文化强国”的构建勾画蓝图。 参考文献： 1中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定（2011 年 10 月 18 日中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议通过） 。 2陈金全.西南少数民族习惯法研究.北京：法律出版社.2008 年版. 3张文显.法理学.法律出版社.2007 年版. 4高其才.中国习惯法论（修订版）.中国法制出版社.2008 年版. 5中国大百科全书法学卷.中国大百科全书出版社.1984 年版. 6徐中起.少数民族习惯法研究.云南大学出版社.1998 年版. 7孙国华.法学基础理论.中国人民大学出版社.1987 年版. 8龙大轩.乡土秩序与民间法律：羌族习惯法探析.中国政法大学出版社.2009 年版. 9贾银忠.中国羌族非物质文化遗产概论.民族出版社.2010 年版.
