1、行政裁量控制浅析【摘要】行政裁量问题始终是行政法学研究的重要内容，日本学者田中二郎指出，行政法的精髓在于裁量。现代国家的行政权行使依赖于行政裁量，而对行政裁量的认识、规范的过程就是依法行政和实现依法治国的过程。对于转型时期的我国的行政法学研究也是如此。行政裁量研究中，一项重要的内容就是行政裁量权力赖以行使的标准裁量基准制度。 【关键词】行政裁量 控制 功能 问题 一、对行政裁量基准的界定 （一）裁量基准的内涵 裁量基准是在行政裁量制度框架下研究的。所谓行政裁量权是指，在一定事实存在的情形下，行政机关可以根据其对事实的理解和评价，自由地作出这种或那种决定，或者在这些决定中作出选择，而行政机关作出
2、这种或那种决定必然要有一定的依据，这种依据就是裁量基准。按照行政机关设定裁量基准的内在逻辑，有学者认为裁量基准可以被定义为，行政执法者在行政法律规范没有提供要件，或者虽然提供了要件但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。 （二）与行政法律规范的区分 为了进一步明确裁量基准的含义，有必要将裁量基准与行政法律规范作出区分。不可否认，与行政法律规范相同，裁量基准也需要制定，且很多行政法律规范本身包含裁量基准，如行政处罚法 、 治安管理处罚法等。这里所说的行政法律规范是指法律、行政法规及规章。从这个意义上
3、说，裁量基准的外延实际上要大于行政法律规范，因为裁量基准还包括其他规范性法律文件，或者说裁量基准本身就是其他规范性法律文件，如行政命定、决定等，故裁量基准包括但不限于行政法律规范。 二、裁量基准的功能及现实问题 （一）裁量基准的功能 行政裁量的存在是裁量基准存在的前提。行政裁量在当今社会中大量存在，其中重要的原因就是维护和保障社会选择的理性化所必需，实现社会资源优化配置与社会财富公平分配。只要非理性的私人选择有可能损害国家利益、社会公共利益，政府就有可能以公共选择取而代之。但是，行政裁量的实践表明，私人的非理性选择未必就会因为行政裁量的出现而消失，行政裁量不当反而会导致公共选择的失灵，从而与行
4、政裁量设定的初衷相背离。因此，对与法律而言，规定行政裁量与其说是一个授权问题，不如说是一个规范问题。 行政权力内部对行政裁量的控制主要体现在裁量基准的制定上，即行政机关结合自身的实际情况制定相应的命令、规则、政策，这样既节省了立法的成本，又能真正与执法过程中出现的问题相对应。美国学者戴维斯认为，当今社会，限定裁量权的主要方式不在于立法，而在于大量行政规则的制定。这种规则借助类型化的技术手段，对同种类的行政权力的行使的范围、幅度、模式进行规范，对法律规范中的“不确定”进行细化解释，明确具体情形下的裁量尺度，从而达到规范行政裁量权力的效果。 （二）裁量基准的现实问题 裁量基准的制定权由“法律、法规
5、和规章规定” ，但是若存在两个以上有裁量基准制定权的行政机关，则谁拥有制定权？这或许是一个需要具体分析的问题。一般来说，这种制定权的冲突存在于上下级行政机关之间。因为不同的执法者有不同的个性判断，而上级行政机关单从执法实践来说不如下级行政机关，或者说基层行政机关。所以，简单的由上级行政机关制定裁量基准虽然可以保证裁量基准的效力，但同时会产生裁量基准不统一、不具有操作性等问题，甚至可能从根本上违背裁量基准制度的目的。而下级行政机关本身拥有长期执法的实践，面对大量的个案会形成一种系统的处理模式，因而能够切实体会到裁量基准在实践中操作的优劣。但是，下级行政机关对“上级行政机关已经制定裁量权基准的”
6、， “原则上不再制定适用范围相同的裁量权基准” 。这就形成了制定权的矛盾。 行政裁量蕴含于一切行政活动的过程之中，对裁量基准的适用也是在行政过程中适用，因而对裁量基准的制定也要考虑行政过程中程序规则。在行政裁量的程序中，说明理由理应是居于核心地位的，裁量基准的制定也要围绕说明理由来进行。在制定裁量基准是就要考虑到适用时如何说明理由，即对其正当性进行说明。但是，实践中，行政机关并没有真正做到说明理由。裁量基准的制定与说明理由的不衔接造成程序层面的重大缺陷。 三、裁量基准的本土化 （一）制定裁量基准 基于下级行政机关在实践上的优越性，应当充分利用这种个案经验的优势，将下级行政机关在实践中形成的操作
7、模式和标准融入到裁量基准中。换言之，上级行政机关可以制定裁量基准的一般原则、程序、技术标准等，同时下级行政机关应当结合地域差异和本部门的特殊性，制定细化的、更具有操作性的裁量基准。此外，按照现行体制的规定，上级行政机关对下级行政机关制定的各种行政规则还享有监督、审查的权力。通过直接或者间接启动这一权力，也能够有效纠正下级行政机关非理性的裁量基准。 在裁量基准的制定标准方面，应当接近客观性和确定性。客观性和确定性意味着法治而非人治，它意味着私人利益和偏见要向公共的标准屈服。当不信任产生时，可客观性和确定性是确保责任的手段。因为裁量基准本身就是通过对个案的经验总结而制定的，为行政机关同类裁量活动提
8、供规则化的“行动指南” ，因而裁量基准应当趋向于客观性和确定性。此外，当行政机关工作人员没有适用裁量基准或者错误适用裁量基准时，客观而确定的裁量基准的适用所指向的救济就是落实责任的重要途径。 （二）公共政策与行政惯例 随着社会的发展，我国行政法的裁量基准的范围也在不断扩大，公共政策和行政惯例在实际的行政执法中作为裁量基准而大量存在。 在我国的行政执法过程中，公共政策都发挥着重要的作用。尤其是我国目前处于转型时期，公共政策的影响更是无处不在。既然公共政策不可避免的作为行政裁量的裁量基准，则要规范行政裁量就要对公共政策的做出进行合理的引导，比如，通过有效的公众参与，保障公共政策的合法性、民主性和科
9、学性；在制定公共政策是充分说明理由；保障行政机关行使行政职权的独立性，防止公共政策的过分渗入等。 一般来说，行政惯例是指行政主体在处理行政事务的过程中，基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。从理论上看，行政惯例实际上是习惯在行政法上的法源形式。但在我国，行政惯例能否作为行政主体作出具体行政行为的依据，一直存在争议。但在实践中，行政惯例在行政裁量中是作为裁量基准而存在的。这是因为，行政惯例是行政执法机关在长期处理个案中形成的一整套执法模式，具有可操作性；同时，行政机关在行使行政职权过程中形成行政惯例是基于其专业性的判断，即在法律没有明确规定的情况下，行政机关依据其专门技术和管理经
10、验所形成的做法，是技术理性和科学理性的体现。行政惯例进入裁量基准的制定可以有效的填补一些空白地带，还可以推动行政法律规范的自我更新。但是，应当认识到，行政惯例可能带来一些负面影响，比如容易滋生惰性，导致行政僵化等。因此，在行政惯例进入裁量基准时要趋利避害，实现行政惯例在行政裁量中应有的规范作用。 公共政策和行政惯例的一个共同点在于两者都没有普遍的纳入裁量基准的范围，却在实践中广泛地作为裁量基准制定的依据，因此，要实现裁量基准在我国的本土化，与其试图消灭公共政策和行政惯例对裁量基准的渗透，不如主动将其纳入裁量基准制度。但是，在吸收的过程中要注意防范两者的负面影响，并且适用更加严格的程序要求。 参考文献： 1杨建顺.行政裁量权的运作及其监督J.载法学研究，2004. 2章志远.个案变迁中的行政法M.法律出版社，2011. 3朱新力主编.法治社会与行政裁量的基本准则研究M.法律出版社，2007. 4宋功德.行政裁量法律规制的模式转换从单一的硬法或软法模式转向软硬并举的混合法模式J.载法学论坛，2009. 5郑雅芳.论行政裁量基准的实质渊源以行政惯例为例J.载法制与社会发展，2010.
