1、论内幕交易主体要件之废除摘 要 在传统内幕交易构成理论中，内幕人员是不可缺少的要件，在理论和立法中对于内幕人员的认定，都是先以考察是否为属于内幕人员为条件。随着信息技术发展和证券市场规模的扩大，内幕交易主体有不断扩大的趋势，这种以预设主体范围的界定方法已经不能适应发展，甚至不利于加强对内幕交易的规制。本文对内幕人员进行重新定位，提出废除内幕内幕主体要件的主张，试解决目前关于内幕交易主体的争议问题。 关键词 内幕交易 主体 废除 作者简介：陆晖，深圳海关，系深圳大学 2011 级在职法律硕士研究生。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-101-
2、02 国内不管是在传统理论还是立法上， “内幕人员”都是构成内幕交易的要件之一，有人称之为“主体要件” ，绝大多数的观点都认为认定内幕交易必须先确定内幕人员，考察是否构成内幕交易必须先考察行为主体是否符合“内幕人员”的要件要求。在我国司法实践中，此逻辑更是得到彻底贯彻。如 2007 年万科董事长王石之妻王江穗女士购入万科 A 股票46900 股，深交所调查后表示王江穗不属于内幕人员，其交易不在禁止范围内；又如在“中关村”内幕交易案中，法院并没有对得知内幕信息并进行交易的项怀珠夫妇进行刑事追责，法院认定其不属于“内幕信息知情人”或“非法获取内幕信息的人”故另案处理。 我们不禁疑惑：是否构成内幕交
3、易为何要先确定行为人是否属于“内幕人员”的范围，行为人的“身份”和“资格”是否必须是构成内幕交易的先决条件？对某个行为的性质进行考察，不着眼于行为本身，而是先从主体资格入手，这种思路不仅在法理还是逻辑上，都有值得反思之处。 一、主体要件必要性的质疑 （一）法理上没有依据 刑法学上将自然人犯罪主体分为一般主体和特殊主体，一般主体是指在实施行为是具备刑事责任能力的自然人，特殊主体是在一般主体基础上必须具备某种特定身份条件的自然人。对于特定身份，张明楷教授解释为“身份上的特殊资格在社会关系上的特殊地位或者状态” ，好比性别、国籍、证人等，例如刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员，这个职业的特定要求就是
4、特殊身份。通俗而言，如果是特殊主体，就意味着如果没有某个特定身份，某个行为就无法成立。相应的我们来看内幕交易，其主体首先是证券市场的交易者，但不管是民法、证券法，还是一般的常识经验，都没有对证券交易提出特殊的身份要求，只要具备了民事责任能力，都可以进行证券交易。那就意味着，只要是证券市场上的交易者，都有可能进行内幕交易，如果对内幕交易的主体以预设方式规定其范围，在法理上是找不到依据的。同为证券市场违法行为之一的操纵市场，对其主体则没有特殊的要求，而是指向“任何人” 。既然如此，为何要对内幕交易“另眼相看”？预设“内幕人员”范围实际上是将“内幕人员”视作特殊的主体，这种界定方式实在有悖法理且无此
5、必要。 （二）逻辑上不利于内幕交易的认定 主张内幕人员主体要件的观点，首先认为内幕人员是内幕交易的构成要件，其次主张内幕人员是有范围的，甚至是法定的主体。其逻辑要素包括：（1）行为人必须属于法定的、预设的范围，才符合内幕人员的主体资格；（2）符合内幕人员主体资格的行为人，才能实施内幕交易；（3）行为人如果不具备内幕人员主体资格，其行为则不是内幕交易。其证明如下所示： 大前提：内幕交易主体有法定的范围 小前提：行为人 A 属于该法定范围 _ 结论：行为人 A 是内幕交易主体 由于该逻辑的存在，使得对内幕交易的认定在主体要件上就可能被阻却，这对理论研究和司法实践中都带来不少争议。除前文提及的王江穗
6、、项怀珠夫妇的案例外，在 2007 年“杭萧钢构”内幕交易案中，被告人陈玉兴的辩护人就提出陈不属于“内幕人员” ，不具备内幕交易的主体资格。控方与辩方的争论焦点集中于“小前提”即行为人是否属于法定范围。控方必须证明行为人在该范围内，其指控才不会被中断；辩方则努力证明行为人不在该范围内，即 A 不属于该范围，就可以得出“A不是内幕交易主体”的结论，试图从主体身份上就阻却内幕交易的成立。这好比考察故意杀人，不是从行为人的行为入手进行考察，而是先考察该行为人是否属于法定的“杀手”范围，如果不属于该范围，则其行为将不认为是故意杀人。笔者认为， “内幕人员”的主体要件在实质上已经影响了对内幕交易的认定，
7、坚持该要件不利于对内幕交易进行监管和规制。 （三）移植国外立法带来的冲突 我国对内幕人员的界定采取了概括加列举的方式，但笔者认为，该界定方式即使列举得再详尽，也难以对某种主体进行全面概括，难免挂一漏万，而且会引起认识上的争议，在司法实践也可能造成混乱。然而为何在我国不仅是理论还是立法都一直保留着这样的界定方式？笔者揆诸资料均未能找到答案，故猜测是移植外国特别是美国的内幕交易理论和立法所导致。但是美国有强大的普通法基础，法官可以通过判例去解释法律，并且创立规则，传统的三大归责理论正是通过个案而逐步确立的，可以说其“法律”是处于一种动态调整的过程。而同时，美国对于“内幕人员”的认识也经历从公司内部
8、向公司外部延伸、范围从小到大的发展，在内幕交易的理论方面也处于不断调整完善之中。而我国是成文法国家，条文载于法律文本之上并且力求明白无误，故在设计法律对内幕交易进行规制的时候，不乏许多直接借鉴的“拿来主义” ，参照外国先进的立法经验，将内幕交易的要件详尽列明，其中也包括了对内幕人员范围的列举。列举式的界定方法确实可以起到明确的指示作用，利于在司法过程中的法律适用及社会行为指引，但也容易形成思维固化，从而造成了认识上的冲突分歧和构成体系的逻辑混乱。 追本溯源，作为第一个对内幕交易进行规制的国家，美国在最初未明确提出“内幕交易”的概念，而是指向证券上的“欺诈” （fraud） ，其主体也是“任何人
9、” （anyperson） ，1933 年证券法Section（17）a、1934 年证券交易法Section（10）b 及 SEC 制定的 Rule10b-5 均采用了此表述。总的来说内幕人员的范围不断扩大，从公司内部人到外部人、进而延伸至信息占有人，呈扩大趋势，而且并没有将其限定在某个特定的范围之内。我国证监会制定的内幕交易行为认定指引中内幕人员的范围包括“通过其他途径获取内幕信息的人” ，可任何获知内幕信息的人都可能成为主体，足以表明内幕交易的主体地位已经极大淡化。二、关于内幕交易主体发展的趋势 （一）外国内幕人员的范围 目前对内幕交易进行规制的主要理论为市场公平理论，该理论着眼于市场总
10、体的宏观视角（macroview） ，认为市场的全体投资者均享有平等获取信息的权利，应该让投资者分享对证券价格有影响的重要信息，否则会损害投资者信心，动摇证券市场健康发展的基础。基于该理论，欧盟在反内幕交易指令和反市场滥用指令中，都采用了市场公平理论，对内幕人员的界定只考察其是否持有内幕信息；丹麦统一证券法 、德国股票交易法 、西班牙股票市场法 、英国金融服务与市场法均将内幕人员解释为任何掌握内幕信息的人。从这些立法看出，已经有不少国家将内幕交易规制的目光聚焦在行为本身而不是行为人身上。 （二）内幕交易主体呈扩大化趋势 在国内查处的案例中，涉案主体有政府工作人员，有上市公司大股东实际控制人，有
11、家庭成员，有与上市公司有业务往来的人员。从这些被查处的案例可以看出，内幕交易主体广泛且多变， “内幕人员”并不局限在某个特定的范围，对主体的身份资格审查已经淡化，重点在于行为人对内幕信息的占有，证券监管部门进行监管的思路亦是遵循了这个标准，在查处涉嫌内幕交易时将其列为重点查证内容。 三、废除“内幕人员”主体要件的可行性 （一）国外立法借鉴 目前已经有一些国家在立法上明确废除了内幕交易的主体要件，如德国的证券法 （2004）第 13 条第 1 款规定：“禁止（1）利用内幕信息为自己或他人利益取得或处分证券；（2）擅自披露或使第三人获得内幕信息；（3）基于内幕信息，推荐或引诱他人取得或处分证券。
12、”该条规定并不过问行为人身份，均同等适用于任何人。澳大利亚公司法（2001）第 1143A 条规定，将“持有（possess）内幕信息、知道或理应知道（knoworoughtreasonablytoknow）该信息”的所有人认定为内幕人员，且不论从何种渠道获得该信息。 （二）内幕人员的内涵 以“信息占有标准”作为内幕人员的唯一标准，而且不论以何种方法知悉该信息。其内涵包括三方面：第一， “内幕人员”并非是一种特定的身份或资格，而是对从事了内幕交易行为的主体的称谓；第二，内幕人员系一般主体；第三， “信息占有”并非是一种主体要件，而是客观要件，即主体在客观上知悉内幕信息。 （三）废除主体要件 在
13、市场公平理论下，规制内幕交易的目的在于禁止任何人将内幕信息用于谋取利益，以保护投资者的平等交易，维护证券市场的公平与稳定，行为人的身份并不影响构成内幕交易的实质。废除内幕人员主体要件后，实际上内幕交易的规制对象会扩大至所有知悉内幕信息的人，有人担心这样会造成打击面的扩大化。其实目前的理论和立法对于内幕人员的范围已经非常广泛，如果进一步将规制对象扩大到所有知悉内幕信息的人，范围并没有出现跨越式的扩大，该观点的担心与实际情况并不相符。 当然，废除主体要件并不表明内幕交易行为不需要主体，相反任何法律行为都离不开“主体” 。废除内幕交易主体要件的含义是不再将主体的身份、资格作为考察要素和先决条件，从此
14、意义上说，内幕交易主体应归于和其他一般法律行为主体同等的地位，即为一般主体，无需在认定内幕交易时附加特殊条件进行认定。换言之，从理论而言所有证券市场主体都有可能成为内幕交易主体，内幕交易不再是某个特殊群体才有资格从事的行为。是否为内幕人员，完全视乎于行为人所做的行为，而不是取决于其身份资格。 参考文献： 1叶林.证券法教程.北京：法律出版社.2010. 2林发新.证券法.厦门：厦门大学出版社.2007. 3马克昌.刑法学.北京：高等教育出版社.2003. 4张明楷.刑法学（第三版）.北京：法律出版社.2007. 5李燕.证券法学.武汉：武汉大学出版社.2009. 6英RichardAlexander 著.范明志，孙芳龙等译.内幕交易与洗钱.北京：法律出版社.2011. 7浙江省律师协会.浙江省经典刑事辩护案例选.北京：中国法制出版社.2010. 8赖英照.股市游戏规则：最新证券交易法解析.北京：中国政法大学出版社.2006. 9毛乃纯，方海日.内幕交易罪的争议问题研究由“杭萧钢构案”引发的思考.黑龙江省政法管理干部学院学报.2010（9）.
