1、论近似原则的适用：从公益信托到基金会【摘要】 近似原则是公益信托和基金会中的一项重要原则。其在公益信托和基金会中都经历了从严格限制到扩大适用的过程，但在具体适用方面还存在着慈善意图、考虑发起人和捐赠人意图以及适用主体的差异。不过在差异之外，受现代财产理念、财产公益目的和财产背后的物权关系影响，公益信托和基金会仍存在适用近似原则的共同基础。 【关键词】 近似原则；公益信托；基金会 随着我国改革开放的进一步深化，无论是社会领域还是经济领域都取得了巨大的进步，使得人们对公益事业的热情愈来愈高，整个社会公益事业也呈现出繁荣和兴盛的局面。而公益信托和基金会，作为当前人们从事公益事业最主要的两种形式，虽然
2、存在着诸多的不同之处，但也表现出了一些得以共同适用的特质。近似原则就是其中的一例，近似原则虽作为一项原则在公益信托中开始确立并适用，但其现在也在基金会的运作中得到了同样甚至更为广泛的适用。两者在近似原则的适用方面有何不同？近似原则为什么能够在公益信托和基金会中同时得以适用？ 一、近似原则的由来 近似原则，是指当委托人设立公益信托当初的公益目的，随着社会等事由的变动，使得该公益目的已经不可能实现或者不符合社会情况，甚至出现违法的情况时，仍视原信托关系有效，将信托财产用于与委托人所指定的信托目的相类似的其他公益目的的原则。近似原则在基金会中的涵义延续了其在公益信托中的涵义，也是在使用公益财产不符合
3、原财产目的时，将之适用于与原公益目的相类似的财产目的。 近似原则的雏形源自罗马法，其适用的开启是为了解决基金会的问题。查士丁尼皇帝正是运用这项原则于公元 529 年解散了存在长达 6 个世纪的柏拉图学院，其理由是该学院传授异端邪说。但实际上，近似原则这一用语却是出于法文，其作为一项原则真正明确予以适用的是英国的公益信托制度。由于当时英国民间深信人在生前是罪恶的，为祈求赎罪以便死后能进入天堂，许多人会在死前选择将财产以遗嘱的方式设立有关宗教目的的公益信托。此种遗嘱信托具有浓厚的宗教色彩。当时衡平法院的法官是由神职人员担任的，在遗嘱的内容无法实现或履行之时，法官当然希望其遗嘱有效，因此便适用近似原
4、则来挽救可能无效的公益目的。在英国的慈善法出台之前，近似原则一直是以判例法原则的形式存在。 二、近似原则在公益信托和基金会中的适用 公益信托作为英美国家从事公益事业的主要制度，其对信托技术的倚重使近似原则经历了诸多的发展、变化，赋予了近似原则丰富的内容。在1960 年慈善法颁布以前，近似原则在英国公益信托中的适用范围比较有限，仅适用于慈善信托的目的不可能实现或最初的慈善目的不切实际时。且在慈善信托发起之时就失败的，适用近似原则还需要一个一般慈善意图。随着社会的前移和经济的迅速发展，一味的严格适用近似原则已不符合时代的要求，反而会降低公益信托的效率。因此，英国此后两次制定的慈善法和 2006 年
5、的修改中不断扩大其适用范围。1960 年慈善法首先扩展了对慈善信托目的不可能的解释。其次规定了适用近似原则的新情形：一、慈善信托目的实现但仍有剩余财产的；二、受赠人不知道或者放弃的剩余赠与物的以及法院在调查之后无法确定或者找到捐赠人或者捐赠人书面放弃捐赠的财产的；三、能够返还但是返还成本高于捐赠数额的。 1993 年慈善法扩大了慈善委员会对力求近似原则适用的权力，不仅允许当慈善信托变得“不可能”或者“不切实际”时改变和修正最初的慈善目的，而且在慈善信托不再有效时也有权这样做。2006 年对1993 年慈善法第 13 条第 1 款进行了修改，加入了“社会或经济情况改变了最初的目的”这一“合适的考
6、虑” ，在第 14条后面加入“根据现存的社会或经济情况，适用于相关慈善目的” 。 近似原则在美国公益信托制度的发展起始于 19 世纪末期，在此之前，宗教的财产是永久且巨大的，这在一定程度上影响了美国政府的财政收入，不利于财产的流通，加之英国早期近似原则适用中的皇家特权。早期的美国民众对公益信托存在一些不好的看法，甚至产生了一些偏见，更谈不上近似原则。随着法院对公益信托的本质进一步了解，以及美国政府对自由主义市场经济的放任而导致贫富分化日趋严重，个别州法院逐渐认识到公益信托的发展有利于公众利益和社会福祉，因此公益信托制度得到了普遍的认可，近似原则也得以适用和发展。美国在继受英国的近似原则的同时，
7、又拓展了其适用条件，在原先的“不可能”或者“不可行”的基础上，增加了“不合法”可以适用的情形。 信托法重述三和 2005 年美国统一信托法对于近似原则的适用，增加了“浪费的”条款，而且还规定除非捐赠人有明确相反的意思，否则法律将推定捐赠人具备“一般公益意图” 。 近似原则在大陆法系国家和地区的公益信托制度中也得到了适用，但其适用较之英美国家有所不同。主要表现为两点：第一，近似原则适用的前提较之英美的公益信托制度更加狭窄。大陆法系国家和地区强调近似原则应适用于公益信托关系终止且没有财产权利归属人的情形。例如， 日本信托法第 73 条：当公益信托结束而其信托财产又无归属权利者时，主管官署可根据其信
8、托之宗旨，继续其类似目的的信托。第二，与英美相比，大陆法系对于近似原则的规定更为抽象，具体的使用条件往往由行政管理机关加以裁量。 近似原则在基金会中的适用，一方面保持了其在罗马法中的原有涵义，即在保持基金会继续存在的前提下，针对基金会的公益目的适用近似原则；另一方面，扩张了适用范围，将之适用于基金会解散时的剩余财产。 第一种情形是保持基金会继续存在的前提下，针对基金会的公益目的适用近似原则。典型的立法例如荷兰民法典 ，在其第 6 章基金会的一节，即第 294 条规定：1.如果章程维持不变将导致设立时不能合理希望的结果，而章程没有规定修改可能性或者没有行使修改权，经发起人之一、董事会或者检察院申
9、请，地区法院可以修改章程。2.地区法院应当尽可能少的修改章程；如果有必要变更目的，应当规定与现在目的有联系的目的。与之类似的有德国民法典第 87 条：（1）基金会的目的不能完成或者完成危及公共利益的，主管行政机关可以为基金会另定目的或者将基金会撤销。 （2）在变更基金会目的时，应尽可能考虑捐赠人的本意，尤其应予考虑的是，基金会财产的收益应尽可能按照捐赠人的意思，继续由其预期的人享受。如果基金会的目的需要变更，主管行政机关可以变更基金会章程。 第二种情形是针对基金会解散时的剩余财产适用近似原则。 德国民法典第 88 条规定基金会一经消灭，其财产即归属于章程指定的人，如果章程没有作出相关规定，则归
10、属于国库，国库应该以最符合该基金会目的的方法适用该财产。即如果章程没有规定解散时剩余财产的归属，则国库应以近似原则处理基金会剩余财产，使剩余财产的使用符合基金会的公益目的。 瑞士民法典第 57条规定，财团法人解散时，剩余财产的使用应尽可能与其原有目的一致；我国基金会管理条例第 33 条也规定，基金会注销后的剩余财产无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织。基金会解散时剩余财产是基金会注销之后最核心的问题，由于基金会是财团法人的一种，而财团法人财产所有权的本质特征之一，是财产自己对自己享有所有权。所以，基金会的财产具有分配性，在基金会解散之后，其剩余
11、财产不得归属于特定的个人，此时适用近似原则不仅是尊重基金会原有公益目的的体现，还延续了基金会财产的公益性，持续促进公益事业的繁荣。 三、公益信托和基金会适用近似原则的区别及其共同适用的基础 从以上对近似原则在公益信托和基金会中的适用情形可知：二者在适用近似原则时是存有几个较大不同点的。 首先，公益信托制度在运用近似原则，突破信托财产原有的公益目的时，强调委托人必须具备一般的慈善意图。这一点无论在英美法系还是大陆法系国家均有强调。虽然一般的慈善意图在英美国家经历了从需要证明到推定的过程，但其作为近似原则在公益信托中适用的前提却一直未曾改变。而在基金会适用近似原则的过程中，由于基金会的财产是独立于
12、捐赠人所有的法人财产，又由于基金会财产自身具有的公益目的，所以基金会适用近似原则时无需另外强调慈善意图。其次，公益信托制运用近似原则时，要更多的考虑委托人的公益意图，尽可能的按照委托人的意图来合理的利用慈善财产。而基金会财产运用近似原则时，则更多的着眼于基金会的宗旨目的和业务范围。这是因为公益信托制度和基金会所面对的法律关系不同，在公益信托制度中，委托人是公益信托的信托当事人，对信托财产仍享有所有权的部分权能，所以在适用近似原则时必须对委托人的意图加以考虑。而在基金会的法律关系中，捐赠人不是其当事人的，对捐赠人意思的关注更多的是基于捐赠人公益热情的考量。再次，公益信托制度中有权运用近似原则的，
13、只能是行政主管单位或法院。而基金会中行政主管单位或法院决定对基金会剩余财产适用近似原则的前提是，基金会章程或者理事会决议没有作出相关规定。 但尽管存在上述的不同，公益信托制度和基金会面对公益财产继续按照原有的公益目的使用，可能会出现困难的时候，仍不约而同的选择适用近似原则来处理公益财产又是有着怎么样的共同基础呢？ 第一，现代财产法理念赋予财产的社会义务和私人财产利益之间动态平衡的要求。依现代财产法理念，在个人张扬其财产自由的同时，应使其财产亦有助于社会公共福祉的实现，也就是能够促进合乎人类尊严的人类整体生存的实现。公益信托财产和基金会财产因其财产的公益性，本身便承载着这样的社会义务。在公益信托
14、制度之中，现行各国普遍的立法是如果委托人没有作出相反的约定，则推定委托人具有一般慈善意图。之所以作出这样的规定，一方面是为了在司法实践中，更好的处理因委托人的继承人对公益信托财产主张所有权时所引发的举证困难，另一方面也是受到现代财产法理念的影响，认为公益信托财产承载着更多的社会义务，所以只要不违背委托人的意思即可以采用近似原则使信托财产服务于公益事业。而基金会因其宗旨目的是为了公益事业服务的，其财产的公益性质更加浓厚，社会义务也更加明确，所以也具备适用近似原则的基础。 第二，延续财产原有公益目的，对委托人和捐赠人公益意图给予尊重的要求。以上已反复强调过，公益信托财产和基金会财产都是具有公益目的
15、的，所以即使信托关系结束或基金会解散，财产的公益目的也仍然是存续的。为了充分、有效率的发挥财产的效用，尽到物尽其用，就需要借助近似原则的适用，使公益信托财产和基金会财产留在与其财产目的相符的公益事业领域。另外，对财产公益目的的延续，也是对信托委托人和捐赠人公益意图的尊重，有利于提高人们的公益热情。 第三，尽快确定财产的所有权归属，减少因所有权争端所引发的物权关系不稳定的要求。近似原则之所以能在公益信托财产和基金会财产中同时得以适用，是因为两者对财产归属都缺乏明确的约定。无论是公益信托制度还是基金会，其适用近似原则的前提，都是没有明确财产的所有权问题，如果已经作出了财产归属的约定，则应当根据私法
16、的意思自治原则，对当事人的意思予以尊重。正是缺乏对财产所有权归属的意思自治，两者才需要适用近似原则来稳定财产的所有权关系。而稳定的物权关系是发挥物的权能的关键，不仅可以定纷止争，也可以确保交易安全，促进社会整体的良好发展。 综上，尽管近似原则在公益信托和基金会中的适用存有不相同的一面，但因为其具有诸多的优越性，公益信托和基金会也有适用近似原则的共同基础。 参考文献： 1中野正俊，张军建.信托法M，北京：中国方正出版社，2004 2中国青少年发展基金会.处于十字路口的中国社团M，天津：天津人民出版社，2000 3解锟.从判例法到成文法：力求近似原则在英国的起源与演变J.中共青岛市委党校青岛行政学院学报，2010（1） 4王浩.美国公益信托近似原则研究D.山东大学，2013 5韦祎.论基金会法人财产运用中的“近似原则”及其适用J.法商研究，2009（3） 6孙宪忠.财团法人财产所有权和宗教财产归属问题初探J.中国法学，1990（4） 7张翔.财产权的社会义务J.中国社会科学，2012（9）
