1、论摄影作品的本质与独创性摘 要 摄影作品的本质是照片画面所承载的表达，是由构图、色彩和光线等要素综合作用下形成的一种造型艺术，摄影作品的保护也止步于画面中的造型，如何判断摄影作品的构成以及侵权判定，关键在于理解摄影作品的表达，而这也正是判断摄影作品是否具有独创性的主要依据。在判断独创性时，应当就画面的造型是否体现了创作者对构图、色彩和光线的运用和选择进行判断。 关键词 摄影作品 造型艺术 独创性 作者简介：李爽，华东政法大学 2011 级知识产权硕士研究生。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-180-02 一、现行著作权法上的摄影作品的定义及
2、局限性分析 著作权法实施条例第四条规定，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。根据定义可以看出，摄影作品概念的主要词项是“介质” ，即对于摄影作品的定义主要集中在摄影作品的载体上，但它并没有把摄影作品的本质反映出来。根据著作权法的基本原理，作品的本质反映在作品的表达上，而与其载体没有关系，要认定一幅拍摄了一篇文章的照片构成摄影作品，必须从摄影作品的构成要件上去判断，但现行著作权法中的定义并不能给我们提供一个标准，在实践中虽然可以通过认定一幅照片具有独创性来认定其是否构成作品，但是当出现他人利用摄影作品中的画面在创作一幅类似摄影作品，或者创作出一幅美术作品，那么
3、根据现行的摄影作品的定义我们就很难给这种侵权行为的认定找到合理的法条依据，只能根据著作权法基本理论认定构成演绎行为。其问题就在于摄影作品的定义并没有能够反映出摄影作品的本质，这样的法条是很难成为司法判决的依据的。据此，笔者希望通过对摄影作品的独创性及本质的讨论提出笔者认为比较合理的摄影作品的定义。 二、摄影作品的本质 （一）摄影作品的本质 对于摄影作品的定义，各国很少有明确的立法表述。英国版权法将“摄影作品”与“绘画作品” “雕塑作品”一起归入到“艺术作品”当中，其版权、设计与专利法案第 4 条中规定，摄影作品是指利用任何介质记录光或其他放射物，而在该介质上形成的图像或者来自于该介质的以任何方
4、式形成的图像。我国台湾地区“著作权法”规定，摄影著作指借科技器械就实体物拍摄所成之著作。不难看出，对摄影作品的定义，大多是从“术”的角度进行的，但是“术”并不能反映作品的本质特征。摄影作品的真正意义在于它是摄影创作者通过一定的摄影技艺在一定的时空条件下所完成的创作。在法条中我们无法得出在摄影作品中著作权法的保护客体到底是什么，而与之相对的美术作品的定义就非常明确的指出著作权法保护的客体就是线条和色彩等所组成的造型艺术表达。事实上，摄影作品与美术作品在本质上并无根本性的区别，摄影作品也是一种造型艺术，是摄影师通过对构图、色彩和光线的运用创作出具有独创性的造型艺术，其“原创性的要素包括对于主体、光
5、线、角度的安排，照相机的选择”豍。 对摄影作品本质的充分合理认识，是研究摄影作品著作权的前提，只有充分认识摄影作品的本质，才能掌握摄影作品中受保护的客体。笔者认为，摄影作品中受著作权法保护的客体应当是作品中所展现的造型的表达，其包括作品中的主体、构图、光线和色彩等组成的造型，而摄影作品的本质即是摄影画面中具体的表达。 （二）经典判例薛华克诉燕娅娅侵犯著作权纠纷案 该案是对参照他人摄影作品绘制油画行为作出侵权认定的首例案件，对于摄影作品的本质的探讨具有典型意义。在该案中，原告薛华克创作出了次仁卓玛 ，被告燕娅娅未经许可将其演绎为油画作品阿妈与达娃并进行展览、出版。该案的关键是在如何正确的认识摄影
6、作品中著作权法保护的客体。法院给出的判决理由可谓是对摄影作品本质的经典论述。法院认为， 次仁卓玛和阿妈与达娃 “在整体构图、场景布局、人物的姿势、神态、服饰特征以及物品摆放等方面均相同” 。可以看出，摄影作品与美术作品之间最本质的相通之处就在于笔者所说的“艺”上，即所谓的构图或布局，而这正是在摄影作品和美术作品中著作权法所要保护的东西独创性的表达。正如判决书中所说， “判断燕娅娅是否构成侵权的关键就在于确定其是否使用了涉案摄影作品中具有独创性的表达。 ”对于薛华克的摄影作品次仁卓玛 ，其独创性表现于“对拍摄对象的选择、拍摄时机与角度的把握、拍摄技能的运用以及后期的编辑处理等，创作过程体现了薛华
7、克个人的判断和思考。 ”这一系列具有创作性行为所完成的智力创作成果即摄影作品的画面形象，正是该作品的独创性的表达，这个表达是由画面所呈现的构图、光线对比、人物细微的姿势、神态、服饰以及物品摆放的状态组合而成。 对于将摄影作品通过绘画方式创作出绘画作品，是否构成侵权的问题，在真正把握摄影作品的本质之后，其实并不存在任何争议。我国著作权法第十条规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权是著作权人享有的一项法定权利，这项权利所控制的行为是对未经许可改变原作品某些表达形式，从而创作出与原作相比具有可识别的差异的并来源于改编者本人的成果的行为。这也是改编行为与复制行为的最根本的区别。
8、如何认定是否是改编行为、是否受改编权控制，关键在于改编之作与原作的受保护的表达是否有实质性相似之处。就本案中来说，绘画作品使用了摄影作品的构图、色彩所组成的画面造型，无疑构成对原作的改变。摄影作品和绘画作品从艺术形式上说都是造型艺术，其“术”的不同并不能从根本上影响它们本质上的同一性。 三、摄影作品的独创性 我国司法界对独创性的认识采取了独立创作和创造性的构成要素。对于摄影作品的独创性，笔者主要从摄影作品的创造性高度上进行探讨和论述。 （一）两大法系的摄影作品独创性标准 摄影作品的独创性，两大法系采取了截然不同的创造性高度标准。大陆法系在保护作者权的理念下，对“独创性”的要求较高，要求作品必须
9、是作者个性精神、艺术理念等的反映。就摄影作品来说，只有通过对题材的选择、灯光阴影的映衬、润色、剪辑等艺术加工处理，表达了创作者的艺术观点和创造力的照片才被认为是“个人的智力创作成果” ，否则就不构成摄影作品，而只能作为一般的普通照片受到邻接权的保护。这也是德国、西班牙等大陆法系国家所进行的“两分法”的处理。但英美法系国家从经济利益的角度出发，甚至是基于“值得复制的就是值得保护的”豎的理念，尽可能地给予照片版权保护。美国的汉德法官在JewelersCircular Pub. Co. v. Keystone Pub. Co.案中指出， “任何照片，无论多么简单都不可能不受到拍摄者个性的影响，对照片
10、的保护无需考虑其中体现的个性化程度” 。豏英国版权法在“额头流汗”的规则指导下，更是采取了极低的独创性标准。英国版权法权威著作现代版权和外观设计法认为，照片的独创性完全可以表现为某人在恰当的时间，出现在恰当的地点而拍摄出有价值的照片。拍摄者基于努力发现场景或是基于运气选择了恰当的时机拍摄到的照片，都是版权法承认的作品。 （二）我国摄影作品独创性标准的司法实践 两大法系对独创性的标准是在不同的法哲学理念的指导下建立的，并不存在优劣之分。两大法系只是对独创性的标准作了原则性的规定，如果将其运用到具体的司法实践的判断中，应当如何判断，并没有一个准确的规则。因此，我国法院在判断摄影作品的独创性时几乎与
11、英美法系无异，事实上，几乎没有法院在审判中以照片缺乏“独创性”为由否定其作为摄影作品的性质的。例如在“朱晓明诉烟台万利医用品公司案”中，原告朱晓明在实施腹腔镜胆囊切除手术中利用手术设备自带的探头外接了录像机，对手术全过程进行了同步录像并将前述手术录像带运用电脑中的抓图软件截取了 6 个手术中运用“生物可吸收医用膜”的关键画面。在该案的审理中的一个关键问题是涉案的录像截取画面是否构成摄影作品。一审法院法院认为，涉案的手术画面记录了客观物体的形象，具有一定的独创性，属于著作权法保护的摄影作品。二审法院也认为，原告在截取该 6 个关键手术画面的过程中，投入了一定程度的智力性劳动成果，所获得的 6 幅
12、的画面具有一定的独创性，构成著作权法保护的作品。法院给出的理由是，在考量是否构成摄影作品时，不应将医学等科学领域所拍摄照片的“艺术性”程度要求与普通艺术领域照片的“艺术性”程度要求相等同；原告结合自身的临床经验在截取了临床应用医用膜的关键画面时付诸了一定程度的智力性劳动，该智力劳动所体现的独创性达到了著作权法要求的最低限度，由此应获得著作权法的保护。 笔者赞同法院关于“艺术性”程度要求的论述，对于摄影作品的独创性标准不应当提高到艺术的高度，正如 Holmes 法官在 Bleistein v. Donaldson Lithographing Company 案中所认为的，由仅受过法律教育只有法律
13、知识结构的人来对绘画的价值做最终判定，是一件非常危险的事情，可能很多天才的作品将不被认可，因此应当由公众来判断画作的价值。豐法院的第二个理由摄影作品达到独创性是由于原告结合自身经验并付诸一定智力劳动，笔者以为，这是对作品和独创性的一种误解。作品的独创性是指作品的表达具有独创性，其与创作者的技艺和经验是没有关系的。正如 Lewis A. Kaplan 在 Jonathan Mannion v Coors Brewing Company 案中描述的，对于器材的选择经常会影响到一幅摄影作品是否具有独创性，但仅靠摄影师的这些选择是不能使摄影作品具有的独创性的，版权的保护来源于作品本身，而不是创作它而耗
14、费的努力。豑涉案图片是否具有独创性，是要从涉案图片的画面本身来判断是否具有独创性，即判断涉案画面的构图、色彩等摄影作品的要素是否体现了作者的有意识的选择和取舍，而与照片是如何被拍摄以及所拍摄的主体没有关系。事实上，任何照片都或多或少体现拍摄者在构图和光线等选择和运用，因此大多照片都具有一定程度上的独创性，可以归入到摄影作品中，只有那些纯粹为了翻拍或再现某些客观事物而进行的拍摄，由于其表达手段具有唯一性，创作者无法自由进行构图等造型的设计，才不构成摄影作品，而“只能被认为是原作的新载体” 。 四、总结 摄影作品的本质在于画面的表达，这一表达又是通过具体的构图、色彩和光线等元素体现的，摄影作品的独
15、创性也是从摄影作品的画面表达来判断的。从这个意义上说，笔者希望对立法做出一点建议，将摄影作品的定义由现在的“术”的角度的定义改为“艺”的角度的定义，即摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质通过运用构图、色彩和光线等要素记录客观物体形象的造型艺术。 注释： 豍 Rogers v. Koons， 960 F.2d 301， 307 （2d Cir. 1992） 豎 University of London Press， Limited v University Tutorial Press， Limited. 1916 2 Ch. 601. 豏 JewelersCircular Pub. Co
16、. v. Keystone Pub. Co. 274 F. 932，at 934 （ S. D. N. Y. ，1921） . 豐 Bleistein v. Donaldson Lithographing Company. 47 L. Ed. 460. 豑 Jonathan Mannion v Coors Brewing Company and Carol H. Williams Advertising 377 F. Supp. 2d 444. 参考文献： 1德M雷炳德著.张恩民译.著作权法.北京：法律出版社.2004. 2Hugh Laddie etc.The Modern Law of Copyright and Designs （ 3rd Edition） .Butterworths （ 2000） . 3郑成思.知识产权论（第三版）.北京：法律出版社.2007.
