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1、论可补救的排除规则摘 要：中国证据排除规则宜称为“可补救的排除规则” ，补救与排除的对象包括瑕疵证据与非法证据。证据的补救方式包括补正、证据重作（重新取证） 、补强或印证、合理解释等。非法证据和瑕疵证据都具有补救可能性，但两者在补救与排除的顺序、补救的侧重点以及难度方面存在较大差异。对于非法证据，应当贯彻先排除后补救的原则；对于有补救条件的，应当通过证据重作的方式补救容。对于瑕疵证据，则应当贯彻先补救后排除的原则，主要是采用补正、补强或印证、合理解释等方式，使其具有形式上的完整性和合法性；对于不能补救的，也应当予以排除。 关键词：非法证据；瑕疵证据；证据的补正；证据的补救 中图分类号：DF73

2、 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.10 2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（本文简称“两高三部” ）颁布的“两个证据规定”ZW（ 即关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定 （本文简称“非法证据排除规定 ”）和关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 （本文简称“办理死刑案件证据规定 ”） 。ZW）标志着中国的证据排除规则开始从理论层面走向付诸实施层面。2012 年刑事诉讼法在我国基本法律的层面上全面确立了有中国特色的证据排除规则可补救的排除规则，又一次在学界和实务界引发了关于证据排除规则的热议。从

3、目前的研究现状来看，人们在“瑕疵证据”与“非法证据”及其如何进行补正等基本问题上观点纷呈，可谓“乱花渐欲迷人眼” ，但却各说各话，难以真正交锋。因此，本文采用规范性实证分析的方法，以相关法律、法规和司法解释的法律规范作为分析样本，提出以“可补救的排除规则”代替“可补正的排除规则” 。文章首先分析违法证据的“补正”与“补救”之区别；接着指出补救与排除的对象是瑕疵证据与非法证据，并对它们的概念及范围进行严格界定；最后着重分析、归纳我国违法证据的补救方式及其各种补救可能性。 一、 违法证据的补正与补救 “两个证据规定”颁布至今，学界几乎无例外地把瑕疵证据的补正、印证、合理解释以及证据重作都不加区分地

4、称为“证据的补正” 参见：陈瑞华. 非法证据排除规则的中国模式J. 中国法学，2010， （6）：33-47；杨宇冠. 非法证据排除规则及其在中国确立问题研究J. 比较法研究，2010， （3）：64-78；牟绿叶. 论可补正的排除规则J. 中国刑事法杂志，2011， （9）：43-70；万毅. 解读“非法证据”J. 清华法学，2011， （2）：24-32；万毅. 论瑕疵证据J. 法商研究，2011， （5）：118-125；纵博. 刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究J. 现代法学，2012， （2）：124-129；陈瑞华. 论瑕疵证据补正规则J. 法学家，2012， （2）：66-

5、84.ZW），有学者进而把刚建立的证据排除规则称作“可补正的排除规则”ZW（ 参见：牟绿叶. 论可补正的排除规则J. 中国刑事法杂志，2011， （9）：43-70.ZW）。但也有人发现上述命名和界定存在问题，不得不称之为“广义的补正” 。ZW（ 参见：纵博. 刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究J. 现代法学，2012， （2）：128.ZW）鉴于“证据的补正”一词内涵不足，范围太小，无法涵盖对于瑕疵证据和非法证据的多种弥补、挽救措施，并进而造成理论探讨的不便和司法实务操作上的困扰，笔者提出“证据的补救”一词，并尝试对二者作出清晰、合理的区分与界定，以丰富中国特色的证据排除制度。 （一）

6、语词意义上的不同 补正， 新华字典的解释是：“补充、修正” 。 现代汉语词典的解释是：“补充和改正（文字的疏漏和错误） ”1。与此解释相近的词语还有：修补，弥补，纠正，更正。补救，即弥补、挽救。 现代汉语词典对“补救”的解释是：采取行动矫正差错，扭转不利情形；设法使缺点不发生影响1103。 “补正”与“补救” ，在语法结构上都应该是偏正词组。 “补正”者，“正”为中心词，即“正确” 、 “完整”之意， “补”为手段， “正”为目的；“补救”者， “救”为中心词， “挽救”之意， “补”为手段， “救”为目的。两者的侧重点不同，前者着眼于使之“完整”或“正确” ，只能是在原有基础上，采用弥补缺漏

7、、修复瑕疵的方法或措施；后者主要强调能够达到“挽救”的目的，采取的手段和措施可以多样，甚至于抛弃重作。 （二）法律文本与法律逻辑上的差异 “补正”一词作为法律用语，在我国 2010 年以前的法律文件中并不多见，基本上局限于民商事法律中，如民事诉讼法第 133 条、第 140条和仲裁法第 56 条有关于补正的规定。ZW（ 参见：民事诉讼法第 133 条：当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案；民事诉讼法第 140 条：裁定适用于下列范围：（七）补正判决书中的笔误。 中华人民共和国仲裁法第 56 条：对裁决书中的文字、计算错误或者

8、仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起三十日内，可以请求仲裁庭补正。ZW）在刑事法律领域也有出现，但立法的层次较低，如人民检察院扣押、冻结款物工作规定第 18 条、 人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程第 7 条和律师执业管理办法第 13 条等。ZW（人民检察院扣押、冻结款物工作规定第 18 条：应当列明物品的名称、规格、特征、质量、数量或者现金的数额等，出具本规定第十二条要求的手续。管理部门应当当场审验，对不符合规定的，应当要求办案部门立即补正；。 人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程第 7条规定：因技术

9、故障等客观原因需要停止录制时，应当立即告知讯问人员。排除故障继续录制时，应当在录音录像中反映讯问人员对中断录制的语言补正。 律师执业管理办法第 13 条：第十三条设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关对申请人提出的律师执业申请，应当根据下列情况分别作出处理： （二）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的，予以受理；。 （三）申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的，不予受理，并向申请人书面说明理由。ZW） 从这些少量法律文件中出现的“补正” ，我们可以看出，补正要么是对“陈述记录

10、有差错” 、 “判决书中的笔误”和“裁决书中的文字、计算错误”进行修正、更正或删除，要么是对“陈述记录有遗漏” 、 “裁决书中遗漏的事项”和“申请材料不齐全”进行增加、添加和补齐等。其特征有三：第一，补正的对象仅限于语言、文字或材料；第二，补正的方法仅限于添加、删除和修正；第三，补正的目的仅限于使没有达到法律要求的材料或法律文书更完整、正确，使其在形式上符合法律的规定。 2010 年以来，补正这一概念在相关法律和法律解释中使用得较为频繁。2010 年颁布的“两个证据规定”中有五个条款出现了“补正”概念。2012 年刑事诉讼法第 54 条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正

11、的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除” 。2013 年 1 月 1 日施行的人民检察院刑事诉讼规则（试行） 第 66 条还专门对“补正”的概念作出界定：“补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。 ” 至此，证据的“补正”概念逐渐清晰，内涵也愈益明了，并与证据的“补救”形成特殊的关系。通观 2012 年刑事诉讼法与“两个证据规定”的所有相关表述，大部分使用的“补正”概念是狭义的，不过有时也包括“提供必要证明”或用补强证据予以证明，但都不包括作出合理解释或说明，即补正都是与“作出合理解释” 、

12、“作出补充说明”并列使用的，没有包含与被包含的关系。ZW（参见：新刑事诉讼法第54 条、 非法证据排除规定第 7 条、第 14 条以及办理死刑案件证据规定第 9 条、第 14 条、第 21 条、第 24 条等。ZW）严格来讲，非法证据被排除后的证据重作、重新取证，不应该是“补正” ，否则，排除与补正就没有区分了。 人民检察院刑事诉讼规则（试行） 第 66 条除了界定“补正”的概念外，还指出了补正本身乃是补救措施的其中一种。 因此，所谓证据的补正，即对存在程序瑕疵或技术缺陷的证据进行补充、完善，包括对原有证据内容的增加、删除或者修改，从而恢复其形式的合法性。证据的补正并没有产生新的证据，而是对原

13、有证据的形式进行修复，其真实性仍取决于原有证据。瑕疵证据的补正方式比较简单，包括侦查人员或相关人员在原有证据的基础之上添加遗漏的信息。例如，在勘查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上补充侦查人员签名或物品名称、数量、特征等，在书证复制件上由持有人补充注明与原件核对无异，在讯问或询问笔录上由侦查人员补充签名或注明讯问或询问起止时间，对证据笔录中错误记载的事项进行修正，等等。但需要注意的是， “补正”只能是再现真实的程序环节，而不能添加虚假信息，否则，则无异于伪造证据。 所谓证据的补救，是对于因存在问题（包括轻微的瑕疵和严重的违法）而不符合法律要求的证据，采取法律允许的方式，如补正、合理解释、证据

14、补强或印证以及重新取证或证据重作等，恢复或转换成合法的证据，从而达到证明案件事实的目的。故，证据的补救包括证据的补正，补救的范围大于补正的范围。补正是补救措施之一，补正的范围仅限于瑕疵证据，但瑕疵证据的补救方式却不仅包括补正，还包括合理解释。有些非法证据是不能补正的，但可以补救。 二、 补救与排除的对象 违法证据是补救与排除的对象。违法证据是相对于合法证据而言的，包括瑕疵证据与非法证据。但什么是非法证据，其范围有多大？什么是瑕疵证据，与非法证据的内涵与外延有何不同？瑕疵证据都能补救吗？不能补救的，怎么处理？非法证据也可以补救吗？如果能，那么哪些可以补救，哪些又不能补救呢？关于这些问题，目前人们

15、存在很大分歧，致使理论界无法在同一平台上展开深入对话，也导致实务部门难以具体操作，要么各自为政、标准不一，要么因循守旧、不敢作为。为了增进理解、达成共识，笔者首先对非法证据与瑕疵证据的概念、范围及其特征作出界定。 （一）非法证据 传统的“非法证据”概念，来源于证据合法性的界定ZW（按照我国传统证据法理论，证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。 ”（参见：樊崇义. 刑事诉讼法学M. 北京：法律出版社，2009：174.） 国

16、内其它刑事诉讼法和证据法方面的主流教科书无一例外均持这一观点，而且表述基本一致。ZW），即“取证主体合法” 、 “取证程序合法”以及“证据形式合法”等三要素，只有同时具备三项要素者，方是合法证据，反之，缺任一要素者，则不具合法性，而为非法证据。但近些年来，国内一些中青年学者在公开发表的论文或出版的著作中，基本上抛弃了这一传统概念，主张“非法证据”的狭义概念，即认为：“非法证据 ，其本意是指以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所取得之证据。 ”ZW（ 参见：万毅. 解读“非法证据”J. 清华法学，2011， （2）：25. 持此狭义概念观点的学者还有杨宇冠、陈瑞华、吴宏耀、郑旭等。恕笔者不

17、能在此一一引其原文，读者诸君可查其相关论文、专著。ZW）其所谓的“本意”来自哪里呢？ 狭义的“非法证据”概念来源于“非法证据排除规则”这一术语，而“非法证据排除规则”其实是对美国法中“exclusionary rule”一词的误译。该词的准确翻译应该是“排除规则”或“证据排除规则” ，翻译成汉语不知何人何时在该词前面画蛇添足地加了一个限定词“非法” 。ZW（ 我国台湾地区法律学者一般把“exclusionary rule”译为“证据排除法则”或“排除法则” ，前面从未有“非法”二字。ZW）就是这个限定词造成了诸多误解与歧义。咬文嚼字者对“非法” 、 “违法” 、“不合法”等进行了没完没了的争论

18、，而其中围绕“非法”的“法”字又被解读为违反“宪法” 、 “一般性法律”以及“技术性违法”等。 实际上，美国证据法中并没有“非法证据”的概念，只有一些类似的表述，如：“illegally obtained evidence”、 “unlawfully obtained evidence”、 “illegally gathered evidence”等。但作为专业术语出现的是“exclusionary rule”，即“排除规则”或“证据排除规则” ，是指侵犯了嫌疑人或被告人宪法性权利（constitutionalized rights）而获得的证据，不得在法庭上作为指控被告人是否有罪的证据（但可

19、以作为弹劾证据、量刑证据等使用） 。更重要的是， “排除规则”是作为一项诉讼制度规定在美国刑事诉讼法的教科书中，而从没有作为一项证据制度在证据法的教科书中出现。 即使按照“非法证据排除规则”的译法，其适用对象，即非法证据，也不能如美国一般仅限于“侵犯宪法性权利所获得的证据” ，大陆法系国家乃至英国都并非如此。对此， 元照英美法词典的解释是：“Exclusionary rule（美）证据排除规则：依据此规则，对于违反美国宪法的规定，通过非法搜查与扣押取得的证据，在庭审时不得采纳。此规则于 1914 年确立，1961 年被适用于各州。”2由于该词典为“英美法”词典，并且“Exclusionary

20、rule”词条后面的括号内特别注明“美” ，意指美国诉讼法的专有术语。 布莱克法律词典的解释有两个义项：一是证据制度，泛指所有排除证据的规则（尽管存在许多例外，根据其中一项排除规则，传闻一直被认为是不可采的） 。也用作术语“证据排除规则” 。二是刑事诉讼制度，是指关于侵犯被追诉者宪法性权利而获得的证据予以排除的规则3。显然，第一个义项是指包括违反“传闻证据” 、 “意见证据”规则在内的所有排除证据的规则，是比较证据法上的一个概念；第二义项是特指美国刑事诉讼中关于侵犯被告宪法性权利而获得的证据予以排除的规则，是美国诉讼法上的专有术语。 总而言之，狭义的非法证据，既有通过侵犯被告人权利、以非法手段

21、而获得的证据，如美国的做法，也有通过合法程序、手段获得但如果采纳会损害公民基本人权的证据，如德国的做法；既包括收集程序中侵犯宪法性权利而获得的证据，也包括在收集程序中并未侵权但违反传闻证据、相关性规则、意见证据规则等而缺乏真实可靠性的证据。中国特色的证据排除规则，并非照搬美国的作法，而是既能够借鉴国际社会的通行作法，尤其是诉讼理念与我国相近的大陆法国家，又能够照顾我国具体国情的证据制度。我国狭义的非法证据，基本上被界定为因严重违法而必须强制排除的证据，包括以下三类：第一类，2012 年刑事诉讼法第 54 条、 死刑证据规定第 19 条、第 12 条第 1 款与非法证据规定第 1 条所规定的非法

22、言词证据，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述；第二类， 死刑证据规定第 12 条第 2 款与第 3 款、第 13 条、第 20 条所规定的非法言词证据，即违反意见证据规则或缺乏法定要素的言词证据；第三类， 非法证据规定第 14 条所规定的非法实物证据，即主要指以明显违反法律规定的方式取得，并且可能影响公正审判，无法进行补正或者作出合理解释的物证和书证等。 第一类非法证据，在西方各国及国际社会之所以必须排除，主要是因为其严重的侵权性，因此即使该证据是真实的，也必须无条件予以排除，其功能在于保障人权。但在我国却与之相反，这类证据之所以排除，主要着眼于证据的真实性，因为我国近些年来出现的一系列社会影响恶劣的冤假错案，如云南杜培武案、湖北佘祥林案以及河南赵作海案等，皆是此类非法言词证据惹的祸，因此，其功能在于发现案件事实真相。