1、论政府采购合同之经济法性质摘 要 我国于 2003 年正式出台我国政府采购法 ，今年正值实施的第 10 个年头，我国政府采购制度建设用 10 多年的时间走过了国外发达市场经济国家 200 年的发展历程，从完全分散到以集中为主、分散为辅的采购模式；从单纯追求省钱到发挥宏观调控作用、体现环保节能等政策功能，政府采购合同也越来越受到各方的重视。就政府采购合同的性质问题，学者也纷纷给出自己的观点。本文认为，要用发展的眼光看待问题，在政府采购合同性质方面，也同样如此。在政府采购刚刚兴起的阶段，政府采购合同根据我我国合同法等相关法律进行了制定，应该属于民法范畴内。但是随着主体方面意志力加强，民法合同不能单
2、纯的表达政府采购合同性质，转而向政府契约，即行政合同的方向发展，而就在经济飞速发展的今天。 关键词 政府采购 合同 经济法 作者简介：王茜，西安交通大学。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-102-02 我国已经把政府采购作为国家对社会市场进行宏观调控的一种手段。并且数目也在逐年增长。所以就像经济法这门学科一样独立出来的根本原因也是因为国家对经济的干预在各个方面的体现。而最终不论从历史角度分析、合同的参与人及其交易过程来看政府采购合同均属于经济法性质，这就给司法实践活动提供了泰山可倚的理论基础。经济基础决定上层建筑，政府采购合同性质的确定
3、提升了司法救济的可适用性，推进了国家政府采购事业的蓬勃发展，从而更好的宏观调控我国的经济发展。就像政府采购法一样对国家的经济发展有了一定量的贡献，在政府采购稳定之后，可以随着政府的要求来帮助经济的向前推进。 就政府采购的目前以及发展方向来看，其性质就是经济法性质。 一、我国对政府采购合同性质诸论 我国对政府采购合同性质的界定可以说是众说纷纭，笔者认为这是一件好事，说明中国的法学家们对这一问题的研究由浅入深，给实践工作者以很好的理论帮助。在此过程中，可以看出有四种类别：一是政府采购合同是单纯的民事合同；第二种将其认定为行政合同；第三种观点是把政府采购合同的性质是属于一种混合合同的性质；最后一种认
4、为比较少的人认为政府采购合同是经济法合同。笔者认同最后一个观点，也将在下文中进行赘述。 （一）民事合同否定说 持民事论的学者大致给民法性质总结了几个观点： 第一种观点认为政府采购合同属于普通民事合同的范畴。是由于政府采购合同是采购人和供应商之间建立在平等自愿的基础上，为明确双方的权利义务而签订的协议。如一方违反合同的约定，应依合同法之规定承担违约责任，既使由于预算削减等不可抗力而导致的合同无法履行，政府也会给另一方一定补偿。由此确认政府采购合同属于民事合同。 第一种观点为政府采购合同是民事合同的性质。因为政府采购合同的双方是平等自愿的进行合同买卖，是采购方和供应商之间签署的合同。目的是为了明双
5、方的权利与义务就此签订的协议。此协议根据我国政府采购法第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。所以签订合同双方，如果有一方违反约定，要按照合同法的规定来承担相应的违约责任。由此推断出政府采购合同属于民事合同的调整范围。但是，笔者不这么认为。首先从主体方面：一方面是政府，另一方面是民事主体，二者在地位上差距悬殊。在政府给出的案例中，我们都可以看出政府在给出投标人要求中根据事先定好的中标人的资格来编写投标人要求资格，也就说整个政府采购的主动权掌握在采购一方，也就是政，谈何平等。再就采购人而言，采购由于采购资金的确定性使得招标、中标等程序具有公益性，这就要求政府采购信息必须公开透明化。就在经济全球化
6、的今天，根据我国政府采购法第 10 条规定：政府采购应当采购本国货物、工程和服务。这一条体现了保护民族工业的原则要求。但是其有限制了采购人的意思自治，又何谈自愿。 另个一观点认为政府采购合同属于民事合同的理由是，虽然政府采购关乎公共利益，但是纵观公益其实就是每个个人的利益的总和。这种观点的狭隘性由此可见，随着政府采购在全球化的频繁增多，可以得出一个重要的结论，就是政府通过政府采购这这种方式对整个国民的经济进行宏观调控。并且从我国政府采购法第 9 条规定，政府采购应当“扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业的发展” 。这是利于整个国家经济发展的重头戏，消除贫富差距也在政府采购的行动中得以体现
7、。 （二）行政合同否定说 美国行政法学家古德诺提出， “行政法是功法的一部分，它规定的行政机关的组织和职权，并规定了公民在受到行政行为侵害时的行政救济。”豍如果再将政府采购法划入到行政法当中，那么就好比把公权力广泛运用，那么行政法会变得漫无边际，从而失去核心法律目的。正如美国著名的行政法学家施瓦茨（Bernard Schwartz）指出的这一问题：“行政法是控制政府行政运作的法律部门。他的首要目的是将政府权利保持在其法律界限内，以保护私人不受这些权利的滥用。 ”豎另外，根据正义论经典的分蛋糕的例子，程序的重要性由此可见，政府采购中的合同双方，一面采购人即政府，另一面供应商即法人或企业等。需要第
8、三人来对其纠纷进行裁决、调节、仲裁等救济方式。而在行政法的救济倚赖行政机制，如行政监察、行政处分、行政复议、行政诉讼等；而经济法更多的借助于民事诉讼，以及其他社会性救济方式，比如专业机构和自治团体的救济、信用制度、公益诉讼等。 （三）混合合同否定说 学界也有不少学者持政府采购合同为混合合同性质之说。总结起来，政府采购合同“代表了游离在民事契约和行政行为之间的行政契约的一种典型形态，而且是更加接近于民事的一种形态，也是很值得研究的一类行政契约。 ”豏其次借鉴大陆法系与英美法系之间的对比来得出结论。首先是大陆法写的典型代表，德国而言。从德国古典行政法学的创始人梅耶发展起来的传统观念来看，由于政府采
9、购不涉及一定程度的公共权威，因而只能作国库行为来处理。因此，行政机关在采购契约缔结过程中所有的决定，其中包括整个采购程序以及确定中标人决定，均属于私法交易行为而不是行政行为。豐普通法系国家在行政法中并没有政府合同的概念，如英国、美国的法律体系中是把政府参与的称之为“政府合同” 。其根本原因是普通法系没有根本划分公法与私法。综上所述，可以看出混合说的依据很科学，也引用了大量的发达国家的做法，笔者认为相比较前两种观点来看，这种观点不论在性质上，还是在司法救济方面都给出了很好的示范。 二、政府采购的经济法性质 政府采购由于其采购主体的特定性，资金来源的公共性，采购行为的非营利性，采购程序的公开性，采
10、购对象的广泛性和采购行为的政策性，市政府采购合同体现出政府适度干预经济的经济法本质。这些内容不是政府采购开始之初就存在的概念，而是随着市场的变化，只有经济法的性质才会最终适用于政府采购法。笔者将会从几个方面分析此问题。（一）历史发展 首先，经济法现象在世界范围内的出现表明，它是商品经济关系发展到一定阶段的必然产物。虽然，这种“一定阶段”和“必然性” ，在资本主义社会和社会主义社会是有所不同的，但共同的规律性在于：由国家有意识地调控市场经济秩序。这种“调控” ，不仅仅是针对市场失灵和政府失灵的应对之策，而且还表现出主动的、高屋建瓴的规范、引导和保障。豑由此可见，经济法在现实国家治理的重要地位，是
11、经济法的宏观调控作用，使得我国经济飞速发展。从世界第一部关于政府采购的法律联邦采购法 ，到 20 世纪 30 年代波及整个资本主义世界的经济危机，再到 60、70 年代政府采购的国际化。让人们懂得当市场调节的能力不足时，要开始国家对经济的干预的作用，正所谓政府的“无形之手” 。政府采购就是国家干预经济的一种方式，随着人们对政府采购认识更加清晰、全面，利用其特点来对国家经济进行宏观调控。 （二）适用于经济法合同 值得注意的是，总结之前论述的关于政府采购法的性质诸论时，双方学者持完全对立的观点。这恰恰证明了政府采购的行为既有民法的性质，又有行政法的色彩。但是同时，要认识到政府采购资金属于财政性资金
12、，采购的目的是为了公共事宜，因此政府采购合同是一种特殊的合同。正如我国经济（政府商事）法其实就是一部既体现民法又体现行政法的交叉而又独立的部门法，经济法的出现，更好的体现了整个市场的自我调节和国家进行干预相同一的和谐现象，与其说是新兴法律不如说是可以跟上时代的潮流，笔者认为政府采购合同的性质恰恰符合了这一潮流的性质。所以政府采购合同符合经济法的合同的特征，即政府商事的性质更为贴切。我们国家有相关规定，凡公权力直接介入或直接体现国家意志的经济关系，均需由经济法调整，或者有限适用经济法，其次才适用民法。豒 （三）宏观调控（作用、职能、价值） 宏观调控是区别经济法与其他法的最好证明，经济法就是国家调
13、控、干预经济的法律规范的总称，经济法的最终目的是实现市场资源的有效配置，从而促进国民经济的长期发展，靠的就是国家对经济的干预与调控。笔者认为，这与政府采购合同的性质有着内在的吻合和外在的统一。根据我国政府采购法第 9 条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。 ”这一条就足以证明国家在制定法律的同时就已经做好了宏观调控经济的法律基础。 世界经济的蓬勃发展，使得不仅仅是大企业的强健，从而也推动了一些中小企业的成长。就现在市场主体的多元化、经济体制的不断完善，给各国企业都提供了一个良好的平台。这些中小企业在活跃经济
14、、增加就业、开拓市场和促进全国经济的协调、健康、稳定的发展，以及在缩小地区经济差异、促进区域经济均衡等方面有着十分重要的地位和作用。豓认识到了中小企业的重要性，体会到了我国进一步发展经济，缩小贫富差距，一定要对中小企业进行扶持。可以看出，中央政府是这么想的，也是这么做的。我国财政部、工业和信息化部于 2011 年 12 月 29 日印发了政府采购促进中小企业发展暂行办法 （财库2011181 号） 。从而进一步加强国家对中小企业在政府采购活动中的力度。并且，相关负责人也就此项问题回答了多方记着的提问。负责人明确指出，根据政府采购法 、 中小企业促进法和国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见
15、 （国发200936 号）的规定，由财政部、工业和信息化部门的有关负责人牵头制定了该办法。利用政府采购来给中小企业更多市场、更多机会，从而推进中小企业的发展。通过采取预留采购份额、评审优惠、鼓励联合体投标和分包等措施，提高采购中小企业货物、工程和服务的比例，促进中小企业发展。 关于第九条的内容笔者认为还有一个更为重要的内容就是对环境的保护作用，加之对公共的信号作用，都证明了其本质。在 2006 年财政部、国家环保总局联合印发了关于环境标志产品政府采购实施的意见 ，为我国在实践中大力推行政府绿色采购提供了重要的制度和政策保障极大推动了环境管理体系认证和环境标志认证工作的发展，极大推动了政府绿色采
16、购制度发展与完善，引导了企业绿色生产、百姓绿色消费。在全国大范围出现雾霾现象的同时，我们要看到英国伦敦的教训，已经学习伦敦的做法，在此关键的结点上，政府采购的宏观调控作用会对此项内容起到巨大作用。 注释： 古德诺.比较行政法/应松年，等.行政法学总论.工人出版社.1985年版.第 13 页. Bernard Schwartz，Administrative Law，Third Edition，Little Brownand Company，1991.1-2. 于凌云.行政契约论.中国人民大学出版社.2000 年版.第 192-193 页，第 228 页. 中国经济发展 30 年. 史际春，邓峰.经济法理论基础.法律出版社.2006 年版. 漆思剑.政府采购法是扶持中小企业发展的有效杠杆.甘肃社会科学.2008（2）.161.
