1、1解读刑法修正案（八） 关于人体器官犯罪之规定摘要：刑法修正案（八） 第二百三十四条之一中的“人体器官”除狭义人体器官外，还包括人体细胞和人体组织，强制无偿采集他人血液的，构成故意伤害罪；组织出卖人体器官罪中的“组织”是指单纯出卖和购买行为以外的一切参与买卖人体器官的行为；组织出卖人体器官罪中的“人体器官”包括尸体器官，未经同意摘取尸体器官后出卖的，应以盗窃、侮辱尸体罪与组织出卖人体器官罪数罪并罚；第一款与第二款存在竞合关系，未经同意摘取器官后出卖的，成立组织出卖人体器官罪与故意伤害罪的想象竞合犯；第二款既属于注意规定又属于法律拟制，未经同意摘取活体器官即使未造成伤害结果，也成立故意伤害罪。
2、关键词：人体器官犯罪；组织；故意伤害罪；竞合 中图分类号：D914.34 文献标识码：A 文章编号：1009-3060（2013）03-0117-07 2011 年 2 月 25 日全国人大常委会通过的中华人民共和国刑法修正案（八） （以下简称“修八 ”） ，将人体器官犯罪增设在刑法第二百三十四条故意伤害罪之下，作为第二百三十四条的内容之一。该条第一款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 ”第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第
3、二百三2十二条的规定定罪处罚。 ”第三款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。 ”国务院 2007年 3 月 21 日通过的人体器官移植条例 （以下简称“条例 ”）第二条第二款规定：“人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接收人身体以代替其病损器官的过程。 ”大致可以认为， 修八将组织他人出卖人体器官的行为规定为组织出卖人体器官罪，将未经同意摘取活体器官的行为按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，将违背本人生前意愿摘
4、取尸体器官的行为按照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。 修八通过后，一些学者已就人体器官犯罪相关规定进行了解读，但还有很多问题值得深入探讨。 一、共性问题 1.“人体器官”是否包括“人体细胞”与“人体组织”？ 条例第二条明文规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。 ”随之而来的问题是：修八关于人体器官犯罪中的“器官”是否包括人体细胞与人体组织？主流观点认为， 条例明确区分了人体器官、人体细胞和人体组织，而修八仅规定了人体器官，很显然，基于罪刑法定原则应该认为，人体器官犯罪中的“人体器官”不包括“人体细胞”与“人体组织” 。这可谓狭
5、义的人体器官说。但是张明楷教授认为， “对于本罪（指组织出卖人体器官罪引者注）的人体器官没3有必要按照行政法规解释。换言之，应当根据本罪的法益与器官，可能具有的含义确定本罪器官的范围：只要某种人体组织的丧失会侵害被害人的身体健康，该人体组织能够被评价为器官 ，就应包含在本罪的对象之内。在本书看来，本罪的人体器官不仅包括上述条例所称的器官，而且包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等，但血液、骨髓、脂肪、细胞不是器官。 ”陈家林教授也指出， “本罪中人体器官的含义，既应包括人体器官移植条例所指的，具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织” 。 笔者认为，对人
6、体器官应采用广义的解释，既包括条例所指称的狭义人体器官，也包括人体细胞和人体组织。理由是， “世卫组织在人体细胞、组织和器官移植指导原则中也非常明确地把出卖人体器官、人体组织和人体细胞齐列为原则性的禁止行为。因此，从世界范围立法保护的趋势来看，对三种人体材料加以全面的刑法保护值得我们关注。 ”此其一。其二，刑法的任务与目的不完全同于行政法规等部门法，刑法虽有一定的从属性，但亦有一定的独立性，对于刑法用语的解释没有必要完全囿于相关行政法、经济法和民法的规定。例如，1997 年刑法修改时，贷记卡和借记卡统称为信用卡，后来相关行政法规做出了明确区分，但刑法理论与实务还是认为，信用卡诈骗罪中的“信用卡
7、”既包括具有透支功能的严格意义上的“信用卡” ，也包括不具有透支功能的借记卡（即储蓄卡） 。又如，虽然刑事诉讼法明确区分被害人陈述、鉴定意见与证人证言，但刑法理论还是认为，暴力取证罪中的“证人”包括了被害人和鉴定人。其三，尽管刑法规定有非法组织卖血罪和强迫卖血罪，4但并未规定强行无偿采集他人血液的行为如何处理，若认为人体器官犯罪中的人体器官不包括血液，就会形成有偿强行采集他人血液的构成强迫卖血罪，而无偿强行采集血液的反而无罪的不合理的局面（通常认为，未与人体相分离的血液不能成为抢劫罪的对象） 。最后，人体器官犯罪不仅损害供体和受体的生命健康，还直接侵害了人的尊严和生命伦理，也是对器官移植监管秩
8、序的破坏。毫无疑问，针对人体细胞和人体组织实施组织出卖、非法摘取等行为，也会侵害到这些法益，故应作为犯罪加以处罚。 2.组织出卖人体器官罪中的“人体器官”是否包括尸体器官？ 人体器官可以分为活体器官与尸体器官。一种观点认为， “作为本罪（即组织出卖人体器官罪一一引者注）对象的人体器官，必须是活体的器官，而不包括尸体的器官。 ”但并没有说明组织出卖尸体器官的行为如何处理。王强博士认为，从解释论立场，若以出卖为目的，得到死者生前和近亲属同意摘取器官的，应以侮辱尸体罪论处。理由是，一则可以避免未得同意摘取尸体器官的成立法定最高刑仅为 3 年有期徒刑的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的以组织出卖人体器官
9、罪最高可处十五年有期徒刑这种不均衡的局面。二则， 修八将组织出卖人体器官罪置于“侵犯公民人身权利罪”中作为二百三十四条的内容之一，虽是个“错误” ，但这一“错误”恰恰表明立法者更关注该罪中可能侵害的人身权益。也即在立法者看来，该罪应限于组织出卖活体器官的行为，不包括组织出卖尸体器官的情形。因此，以组织出卖人体器官罪论处与立法原意不符。三则，逝者本人或近亲属对于尸体有当然的处分权，但这一权利以5不违背善良风俗为界限。善良风俗正是侮辱尸体罪侵害之法益，侮辱尸体罪是侵害社会法益的犯罪，非亲告罪，本人或近亲属的同意只是阻却违法性的必要条件，而非充分条件，因为侮辱尸体罪侵害之善良风尚，除表现为逝者人格、
10、亲属情感外，还包括尊重死者、重视殡葬等社会风俗、宗教习俗和伦理观念等。这些习俗观念的体悟者是社会公众，不是逝者或其亲属，摘取尸体器官用于商业目的，正是对这些伦理观念、善良风俗的侵害。因此， “无论有无同意，摘取尸体器官均必须接受善良风尚的考评，否则即成立侮辱尸体罪。 ” 笔者认为，第二百三十四条之一第一款中的“人体器官”既包括活体器官，也包括尸体器官。第一，条例第三条规定的“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动”中的“人体器官”显然没有将尸体器官排除在外。第二，未得同意摘取尸体器官构成法定最高刑仅为三年的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的却构成法定最高刑十
11、五年的组织出卖人体器官罪，表面上看罪刑不均衡，其实不然。违背本人生前或者近亲属意愿摘取尸体器官的，之所以构成盗窃、侮辱尸体罪，是因为其侵害了死者生前或其近亲属的意愿，是对本人人格自律权或近亲属、社会公众对死者虔诚感情的侵害，当然构成盗窃、侮辱尸体罪；而得到本人生前同意或者死后得到近亲属同意摘取器官出卖的，是对禁止人体器官买卖的器官移植监管秩序和生命伦理秩序的侵害，当然构成组织出卖人体器官罪。换言之，未得同意摘取尸体器官并出卖的，不仅侵害了盗窃、侮辱尸体罪的法益，还侵害了组织出卖人体器官罪的法益，即未得同意摘取尸体器官的行为本身就构成盗窃、侮辱尸体罪，随后组6织出卖的，又构成组织出卖人体器官罪，
12、应当数罪并罚；违背本人生前意愿，即便得到了近亲属的同意而摘取器官出卖的，近亲属还可能构成组织出卖人体器官罪的共犯。第三，禁止人体器官买卖的意义并非仅在于保护出卖者的身体健康，还在于保护受体的身体健康，以及公众的生命、身体安全和生命伦理秩序。诚如熊永明教授所言：“虽然器官买卖可能解决现在所面临的器官短缺问题，但这必然会导致一些不良后果出现，例如：器官市场使有钱人购买器官以供移植，穷人只能为了生存而出售器官，从而导致两级分化；一些医院或医生为牟利而参与器官买卖活动，对于本可以治愈的病人不予救治，任其死亡后摘取器官移植；或者器官提供者、器官买卖中间商为谋取暴利，而故意掩盖器官可能存在的传染病，从而导
13、致某种疾病的传染；更有甚者，当器官市场供求不对称达到某种极限时，在供体稀缺、可获得高额利润的引诱下，社会上可能会出现一些为贩卖器官而残害人命的暴力集团，从而引发一些恶性刑事案件的发生，如为了盗取器官而故意伤害、杀害他人，非法贩卖儿童等等。 ” 3.第二百三十四条之一的三款之间的关系 由于第二百三十四条之一的第二款规定的是未经同意摘取活体器官的刑事责任，学者普遍认为第一款规定的组织出卖人体器官罪应限于本人同意的情形。如果认为供体自愿与否是适用第一款或第二款的条件，则第一款与第二款之间就是一种排斥对立的关系。即，未经出卖者同意摘取其活体器官的，构成故意伤害罪、故意杀人罪；经出卖者同意摘取的，则构成
14、组织出卖人体器官罪。这样理解看起来的确既不重叠也无处7罚空隙，但却不利于行为人认识错误时的处理，而且可能形成处罚不均衡的局面。例如，行为人误以为本人同意而摘取其器官出卖的，虽然主观上有组织出卖人体器官罪的“故意” ，但因为客观上并无“供体的同意”这一客观要素，而不构成组织出卖人体器官罪的既遂，又因为缺乏第二款的“故意”也不能以故意伤害罪处罚。这种结论显然不合理：假如存在供体的同意，行为人的举动无疑会构成组织出卖人体器官罪，没有供体的同意事实上违法性更重，反而至多成立该罪的未遂。为此，王强博士借鉴张明楷教授的“表面的构成要件要素”概念认为， “供者自愿之于组织出卖人体器官罪，只是区别相关犯罪的界
15、限，属表面的构成要件要素。换言之，只有有证据证明没有供者真实承诺 ，才能成立伤害罪，否则即可能成立组织出卖人体器官罪。如此， 修八第三十七条第一、二款之组织出卖人体器官罪与伤害罪之间就存在部分重合，部分犯罪共同说的上述结论能够成立。 ”又如，学界一般认为第二款的规定表明，未经同意摘取活体器官的，只有完全符合故意伤害罪构成要件，才能以故意伤害罪论处。按照这种理论，未经同意摘取活体器官没有造成轻伤以上结果的，只能是无罪；造成重伤结果的，只要没有致人死亡或者以特别残忍的手段造成重伤致人严重残疾的，即便以故意伤害罪（重伤）定罪，最多也只能判处十年有期徒刑。本来未经同意摘取活体器官出卖比得到同意摘取活体
16、器官出卖的危害性要大得多，如此却形成了处罚不均衡的局面。甚至有学者直言不讳地指出：在非法摘取活体器官并未造成对方伤亡的情况下，根本就是刑罚处罚的真空。 两款之间是否系排斥对立关系？若认为第一款中被害人的承诺也非8有效的承诺，则两款之间就是一种竞合关系。张明楷教授指出：“要认定组织他人出卖器官用于移植的行为成立侵害出卖者身体健康的犯罪（对个人法益的犯罪） ，就必须论证出卖者的真实承诺无效。但是，要论证这一点是十分困难的。勉强可以作为论证理由的，恐怕只有家长主义：在他人非法组织出卖人体器官时，出卖者的身体健康会受到侵害，为了保护出卖者的身体健康，将出卖者的承诺拟制为无效的承诺；只有通过合法途径捐献
17、器官时，捐献者的承诺才可能有效。换言之，就身体法益而言，法益主体的自己决定权受到内在的制约；通过非法途径捐献器官的，其承诺的有效性被刑法否定。 ”有学者对组织出卖人体器官罪中被害人承诺无效的主张表示了质疑：“如此一来，以自愿出卖器官者为对象的组织出卖人体器官罪就丧失了存在空间。之所以出现这样的问题，实际上是论者将摘取行为的合法化要件与摘取行为阻却伤害罪成立之被害人承诺要件混为一谈。如前所言， 不伤害和非商业化是器官摘取移植中两个重要原则，但二者有着不同的规范目的，前者注重供者人身权益保护，处在优先考虑的位阶，而后者则是基于社会公正、公平和生命伦理的考量，层次位列不伤害原则之后。为此，得承诺的摘
18、取行为，不违背不伤害原则，阻却伤害罪成立，但可能违反商业化禁令而不能合法化，这正是组织出卖人体器官罪存在的空间。因此，伤害承诺判断，不应包括非商业化这一规范目的不同的限制条件，不论出卖者基于何种意图，只要对摘取行为是在充分认知基础上的真实承诺，即阻却伤害罪成立若要彻底消除两罪罪刑不均衡现象，还要坚持强摘行为成立之伤害罪量刑不能低于其他情节相同情状下成立之组9织出卖人体器官罪的刑量这一限制条件。 ” 笔者认为，不能为了论证组织出卖人体器官罪所侵害的法益是出卖者的身体健康，而勉强论证该罪是因为违反了“非商业化”的器官移植原则而使出卖者的承诺无效。若如此，无异于认为组织出卖人体器官造成伤害结果的行为
19、均构成组织出卖人体器官罪和故意伤害罪两罪，这样就使分两款规定丧失了意义。不过，笔者也不赞成“强摘构成伤害罪的量刑一定不能低于相同情状下组织出卖人体器官罪的量刑”的观点，因为两罪的规范保护目的存在差异，前者旨在禁止人体器官商业化，维护生命伦理，避免因利欲熏心买卖人体器官而对供体、受体乃至普通公众的生命、身体安全形成抽象性危险；而后者旨在维护被害人的意志自由权和生命健康权，因此，两罪无须在量刑上求得所谓平衡。但是，行为人出于买卖器官的目的而未经同意摘取他人活体器官的，由于同时侵害了两罪的法益，成立想象竞合犯。若认为组织行为完成即既遂（如后文所述，笔者不同意这种观点） ，那么也可以认为，因为行为人同
20、时实施了组织行为和强摘行为，侵害了两个罪的法益，符合了两罪的构成要件，而应以组织出卖人体器官罪与故意伤害罪并罚。 二、第一款的解读 1.“组织”的含义 通常认为，第一款的规定表明，由于供体出卖人体器官往往是因为生活窘迫、受体购买人体器官往往是基于求生的本能，所以期待可能性较低，组织出卖人体器官罪仅处罚组织行为，而不处罚出卖行为和购买行为。但也有学者认为，虽然对患者及其家属有偿寻找供体的行为宜认10定为购买行为，不成立犯罪，但是，为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。其实，我国仅处罚组织出卖人体器官的行为，原因不仅在于供体与受体的买卖行为有责性较低，而且因为其法益侵害性，即违法性，没有达到值得
21、科处刑罚的程度。出卖自己的器官后积极组织出卖他人活体器官的，当然构成非法组织出卖人体器官罪。 确立组织出卖人体器官罪成立范围的关键是对“组织”的把握。有学者研究后指出，刑法中的“组织”型犯罪还有 12 个，而这些犯罪中“组织”的含义各不相同。我们应尊重刑法用语的相对性特征，根据各个具体罪名的立法宗旨对“组织”进行合理解释。但是不少学者仍然习惯于按照共犯中的组织犯或者通常组织型犯罪中“组织”的含义来把握组织出卖人体器官罪中的“组织” 。例如，理论探讨与司法实务大多认为，所谓“组织”行为， “意指指挥、领导、招募、雇佣、强迫等不同方式，策划、安排、利诱他人实施出卖人体器官的行为。指挥是指对出卖人体器官的行为加以指令调度、统筹协调；领导是指率领、引导多人参与出卖人体器官的非法行为；招募是指号召、募集他人参与出卖人体器官的非法活动，既可以是募集出卖者，也可以是寻找其他协助者；雇佣是指以发放薪金的方式引诱他人参与到出卖人体器官的组织当中，通常被雇佣者发挥协助组织和积极参加的作用；强迫是指通过暴力或者胁迫的方式迫使他人参与出卖人体器官的非法行为。指挥、领导、招募、雇佣、强迫等行为能够反映组织者在促使他人出卖人体器官活动中所扮演的核心角色，是组织行为的本质特征。 ”上述通说的理解显然存在偏差。张明楷教授指出，组织他人出卖人体器官，是指经营人体器官的出卖行为或
