1、1经营者集中反垄断审查的经济证据问题研究摘要本文结合欧美反垄断立法和执法的最新进展及经验，以经营者集中反垄断审查为中心，考察了经济证据在反垄断法实施中的作用等相关问题。本文认为，中国反垄断执法机构应加强对临界损失分析的政策研究，运用合并模拟方法来量化单边效应，并通过可操作的分析框架来降低使用买方力量证据的难度，从而提高决策的效率和判决的准确性。 关键词经济证据；反垄断法；经营者集中 中图分类号：F0629；D91229 文献标识码：A 一、反垄断法中的经济证据 通常来说，反垄断法所涉及的证据类型可以划分为三种，即事实证据（Factual Evidence） 、意见证据（Opinion Evid
2、ence）和经济证据（Economic Evidence） 。事实证据通常包括：经营者交易行为概况；涉案各方的业务重叠情况；经营者在相关市场的市场份额；相关竞争者、供应商和用户的数目和基本特征；交易各方以及竞争对手的发展战略资料；用户转换的历史记录；相关市场进入的历史记录等。意见证据通常包括：竞争对手意见；用户意见；行业专家意见；地方政府和主管部门的意见等1。相对于事实证据和意见证据而言，经济证据在反垄断法中的运用一直是最为关键、但同时也是最有争议的议题。就可靠性来说，虽然经济证据略强于意见证据，却大大弱于事实证据。然而就其在包括2微软案在内的很多有争议的重大反垄断案件中所发挥的作用来说，经济
3、证据的影响在很多时候却远远超过事实证据和意见证据。因此，如何更好地发挥经济证据在反垄断案件中的作用具有重要的现实意义。 反垄断法所规制的企业行为主要包括三大类，即垄断协议、经营者集中和滥用市场支配地位。其中，尤以经营者集中案件审判中运用的经济证据最为频繁，所引起的争议也最多。仅以经营者集中案件而言，经济证据的种类通常包括：相关市场界定，如弹性估计（Elasticity Estimates） 、SSNIP 测试（假定垄断者测试） 、价格相关性分析（Price Correlations Analysis） 、事件分析（Event Studies）或自然实验分析（Natural Experiment
4、s Analysis） 、临界损失分析（Critical Loss Analysis）和交叉部门分析（Cross Sectional Analysis）等；竞争损害效果测度，如分流比分析（Diversion Ratio Analysis）和合并模拟（Merger Simulation）等；抵消性因素证明，如效率抗辩（Efficiency Defense） 、买方力量（Buyer Power）和进入分析等。近年来，从简单的定量技术到复杂的模拟模型，经营者集中反垄断审查中经济证据的使用及其所发挥的作用越来越引起重视。如 2002 年欧盟竞争总司（DG Comp）专门设立了首席经济学家办公室（Off
5、ice of the Chief Economist） ，以增强经济证据在反垄断审查中的作用。2004 年经济合作组织召开了“关于合并控制中使用经济证据的圆桌会议”2。2005 年英国国际法与比较法研究所（British Institute of International and Comparative Law，BIICL）举办合并控制年会甚至特设专场讨论“经济证据的使用（滥用） ”。2010 年美国最新版横向合并指南的最大特色3正是进一步加强了临界损失分析和分流比等经济证据在经营者集中反垄断审查中的重要地位。该横向合并指南辟出专门一节分析了经济证据的类型和来源，指出证据类型包括：（1）从已
6、完成的并购观察到的实际效应；（2）根据经验的直接比较；（3）相关市场的市场份额和市场集中度；（4）实质性的直接竞争；（5）并购一方的“破坏性”作用等，证据来源包括并购各方、顾客和其他产业参与者和观察者，如供应商、间接顾客、分销商、生产互补产品的企业和竞争对手。而 1997 年美国办公用品连锁超市公司案（Staples 公司合并 Office Depot 公司）和 2004年欧盟甲骨文案（Oracle 公司收购 PeopleSoft 公司）则无疑为经济证据在美国和欧盟经营者集中反垄断审查实践中所占据的主导地位写下了最有力的注脚。因此，经过长期的发展，经济证据的使用已经成为现代反垄断制度的一个重要
7、特征。 2010 年 7 月 23 日韩国公平贸易委员会（KFTC）通过了提交经济分析证据的指南 ，明确指出提交经济分析证据的主要原则以及具体指导案例。该指南可以借鉴之处主要包括四个方面：（1）如何提出适当的假设，即在经济分析中提出的假设应该建立在客观可靠的事实或资料的基础之上；（2）准确和客观的数据分析，即用于经济分析的数据必须准确客观，其分析结果才能具有实际指导意义；（3）选择合理的方法，具体案例应有与案件直接相关的具体分析方法，并被正确运用，同时，需对分析方式的缺陷和不足有所说明；（4）确保经济分析结果的可信性，经济分析结果应该建立在具有高有效性的经验或理论模型之上，并且包括可信的经济理
8、论。考虑到越来越多的企业将会在反垄断诉讼中提供经济证据，4各国反垄断执法机构也对经济证据保持极大的关注，所以中国反垄断执法机构应尽快提出更明确详尽的提交经济证据的标准，以使执法更加有效。 2008 年中国反垄断法开始实施以来，反垄断执法机构的能力建设成为一项非常重要的工作，而其中尤为迫切的问题就是如何在反垄断执法实践中使用经济证据和经济分析方法。为此，2009 年以来，中国反垄断执法机构陆续召开国际和国内学术研讨会，讨论如何在经营者集中反垄断审查中使用经济证据和经济分析方法。其中，国家商务部反垄断局主办的重要会议包括：“经营者集中反垄断审查竞争分析相关问题研讨会” （2009 年 4 月 22
9、 日） 、 “经营者集中竞争评估指南报告会暨专家论证会” （2009 年 9 月 16 至 18 日） 、 “反垄断审查相关问题国际研讨会”（2010 年 1 月 13 日至 15 日） 、 “并购控制与经济分析国际研讨会” （2010年 1 月 19 日至 20 日）和“中美反垄断法研讨会：相关市场界定、竞争政策与经济发展” （2010 年 5 月 26 日至 28 日）等，参会人员包括来自美国联邦贸易委员会、美国司法部、欧盟竞争总司、英国竞争委员会和德国卡特尔局等机构的经济学家与法学家。2011 年 8 月 29 日中国商务部制定了关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定 。该暂行规定对于规范
10、经营者集中反垄断审查的竞争影响评估有一定指导意义，但相关条款移植色彩浓厚，且较为简略，尚需进一步研究出台正式指南。由此可见，迄今为止中国仍然没有一部具有实际可操作性的经营者集中反垄断审查指南，关于经济证据如何在中国经营者集中反垄断审查中发挥作用仍然是一个刚刚开始的研究领域，这一点在 2009 年可口可乐收购汇源案中表5现得最为明显。通过观察欧美反垄断立法和执法的最新进展和经验可以发现，以经营者集中案件为例，经济证据的作用日益上升，其中，相关市场界定中的临界损失分析、竞争损害效果测度中的合并模拟和抵消性因素证明中的买方力量等三方面关键经济证据如何在反垄断法中发挥作用的问题尤为重要，尚处于探索阶段
11、的中国反垄断执法机构对此应有明确认识，及早做好政策研究和准备。 二、临界损失分析 相关市场界定是经营者集中反垄断审查工作的起点。在实践中，运用临界损失分析方法进行 SSNIP 测试的研究始于 1989 年 Harris 和Simons 两位教授的开创性工作，此后这一方法陆续被美国司法部和联邦贸易委员会、欧盟竞争总司等反垄断执法机构所采用，甚至法院也广泛接受了这一方法。 作为对 SSNIP 测试的重要技术改进，2008 年才提出的 KSOW 检验（Katz-Shapiro-OBrien-Wickegrem Test）这一新思想在 2010 年美国横向合并指南修订版中得到充分体现3。该版横向合并指
12、南明确指出：“临界损失分析就是考察在对市场上至少一种或几种产品实施一个 SSNIP 时，是否会提高或降低假定垄断者的利润。尽管这种盈亏平衡的分析不同于假定垄断者测试中提到的利润最大化分析，但有时并购各方会向反垄断执法机构提供这种类型的分析证据。提价会增加以更高价格销售产品获得的利润，但这会被消费者转向其它可替代市场的效应所抵消。临界损失分析正是比较提价带来的这两种相互抵消的效应大小。 临界损失是指涨价后使企业利润保持不变的销售量的减少量，而预计损失为假定垄断者根据涨价而预计的销售量的减少。6如果预计损失小于临界损失 ，则涨价使假定垄断者有利可图。 ” 2010 年美国横向合并指南修订版针对临界
13、损失分析的阐述表明，经营者单方面涨价行为会产生两方面影响利润的效应。提高价格一方面会提高在高价格下销售的利润，但另一方面顾客会选择待定市场之外的产品，从而抵消这部分利润。临界损失可以界定为一种产品涨价后，使利润不变的销售减少量；预计损失可以界定为假定垄断者预计的由于涨价而减少的销量。如果预计损失小于临界损失，那涨价就会增加假定垄断者的利润。 如上所述，临界损失分析这一经济证据的运用需围绕两个核心问题展开研究。其中，第一个问题重点是对初始价格和平均变动成本两个数据的计算，第二个问题则应重点考察剩余需求的价格弹性，并考察在数据不充分的情况下如何采用消费者调查方式获得剩余需求的价格弹性的替代值。此外
14、，临界损失分析还应特别关注如何处理相互矛盾的经济证据。 2009 年 5 月 24 日中国颁布了国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南 。尽管该指南采用了符合国际惯例的相关市场界定方法，对于相关市场界定的一般方法以及假定垄断者测试分析思路做出较为详细的说明，但尚未提及该领域最为前沿的临界损失分析方法。随着美国横向合并指南修订版的进一步实施，临界损失分析这一经济证据应该逐渐在中国反垄断执法过程中发挥重要作用。中国相关机构应及早对临界损失分析方法进行研究，并尽快出台相关的指南说明来指导经营者集中反垄断审查工作，并在价格和成本数据的取得方式、替代弹性的估计以7及相互矛盾证据的处理等方面应特别加以关
15、注4。 三、合并模拟 相关市场界定只是竞争分析的起点，紧随其后的重要工作包括竞争损害效果的测度和抵消性因素的证明1。本部分考察竞争损害效果测度中最为重要的合并模拟，而第四部分则将研究视角转向抵消性因素中买方力量证据的使用。 合并模拟主要用于考察差别产品市场的单边效应，因为在该市场上产品之间并不是完全替代的，所以以市场份额和市场集中度测量为代表的传统合并分析方法得出的结果存在很大的问题。两种差别产品的合并所引起的反竞争效应主要取决于交叉价格弹性，而市场份额几乎不能够直接反映出交叉价格弹性。在 20 世纪 80 年代中后期，新的计量分析工具的引入以及消费品市场扫描数据的出现，使得需求替代弹性的计量
16、估计已普遍应用于差别产品市场的合并分析，研究者从而能够分析预测经营者集中使价格水平上升的幅度。由此，合并模拟作为一个强有力的经济证据开始被引入经营者集中反垄断审查中来。在实践中，欧美等国的反垄断执法机构和参与合并各方都已经开始用合并模拟方法来评估合并计划对市场竞争的可能影响。在合并模拟中，模型的选择至关重要。所选择的模型必须能够与所分析的行业特征相吻合，虽然这并不意味着模型必须与市场的每个细节都要吻合。合并模拟首先要定义和描述相关差异性产品的需求函数系统，并利用企业合并之前的数据对这一需求函数系统进行估计，以得到主要的参数（如各种需求弹性等） 。涉及许多种差异性产品需求函数系统的估计是一件非常
17、复杂的工作，计量经济学家在8这方面引入了多种不同的方法5。 1995 年的 Interstate Bakeries 公司收购 Continental Baking 公司案是美国第一件反垄断法执法当局使用合并模拟分析的判例。Interstate Bakeries 公司和 Continental Baking 公司都是美国三大白面包生产商之一，它们之间的合并将导致 Interstate Bakeries 公司垄断南加州和中西部的白面包市场。Werden 教授以美国司法部专家的身份对此案出具了一份报告，他在报告中提出了 SSNIP 分析、弹性估计和合并模拟等经济证据。他假设白面包市场为一个伯川德产业
18、，选用 Logit模型来模拟洛杉矶和芝加哥两地相关企业合并后的价格。同年稍后的Kimberly-Clark 公司收购 Scott Paper 公司案是美国第一件合并企业在诉讼中使用合并模拟模型的判例。美国司法部预计该合并会引起面巾纸和婴儿湿巾产品的价格上升，从而损害竞争，因而打算附加资产剥离条件通过该合并。Kimberly-Clark 公司聘用 Hausman 和 Leonard 两位教授为经济顾问进行辩护，Hausman 和 Leonard 建立了一个多层次需求模型，使用 1992 年到 1995 年的周扫描数据来模拟卫生纸市场的价格效应。估计结果表明，在不考虑效率时，Kimberly-Cl
19、ark 公司和 Scott Paper 公司旗下的三个卫生纸品牌的价格分别上涨 24%、12%和 14%，几乎可以视为价格不变。如果考虑效率的话，价格效应将更低，甚至为负值。 1997 年的 Staples 公司合并 Office Depot 公司案是第一件全面使用合并模拟证据并引起广泛关注的里程碑案例。1996 年 9 月 4 日美国两家最大的办公用品连锁超市 Office Depot 和 Staples 公布了他们的合并协议。Office Depot 和 Staples 分别是美国第一和第二大办公用品连锁超市。9七个月后，联邦贸易委员会（FTC）以 4 比 1 的票数否决了该项合并，理由是
20、考虑到该合并可能会对竞争造成损害，并且可能导致“由办公用品超市所销售的办公消费用品市场”上更高的价格。合并双方在法院上对FTC 的裁决提出了异议。1997 年 6 月 30 日美国哥伦比亚地区法院同意FTC 的裁决，合并被否决。 合并模拟方法在美国办公用品连锁超市案中得到强有力的运用，通过这一判例可以发现美国反垄断执法机构如何搜集和运用经济证据，以及美国法院采用何种经济证据标准。耐人寻味的是，笔者与美国联邦贸易委员会经济学家 Galvan 女士交流中了解到，该案中联邦贸易委员会经济学家进行合并模拟分析的目的，主要是因为申报方首先聘请了经济学家进行合并模拟，而最终法官对控辩双方合并模拟得出的经济
21、证据均未予重视。由此可见，不同制度背景对于经济证据发挥作用的这种独特影响值得从比较法视野进一步深入研究，该判例对于中国相关的反垄断指南设计也具有启发意义。 此外，还值得注意的是，合并模拟证据不只是在一国范围内发生作用，实际上在很多反垄断跨国案例中，各国反垄断执法机构也开始运用合并模拟证据进行交锋。2001 年的 GE 公司收购 Honeywell 公司案中既受到美国反垄断执法机构的审理又受到欧盟委员会的审理。在该案中，美国和欧盟使用了不同的合并模拟模型，最终使得美国和欧盟的判决结果不一致，美国当局在附加资产剥离条件之后批准了该合并计划，而欧盟委员会认为 GE 公司提供的补救措施不足以解决限制竞
22、争问题，因而禁止了该计划。同样地，2003 年的 Oracle 公司收购 PeopleSoft 公司案同样10既受到美国反垄断执法机构的审理又受到欧盟委员会竞争机构的审理，该案在欧美大陆之间激烈争论的焦点正是合并模拟模型的应用。中国反垄断执法机构已经开始接触一些反垄断跨国诉讼的案件，对于合并模拟等经济证据的运用娴熟与否将直接影响到相关案件的审理结果，应该引起高度重视。 总体来说，合并模拟量化了合并的单边效应，这有助于反垄断执法机构对合并计划做出合理的分析，提高决策的效率和判决的准确性。在构建合并模拟模型的时候，要根据所合并行业的竞争和需求特点来选择合适的模型，然后把现实中的关键要素抽象出来，并
23、制定一些重要假设，之后将分析集中于模型中包含的关键要素和假设之上，这有助于充分利用现有数据，提高反垄断审查的工作效率。 四、买方力量 经营者集中反垄断审查中抵消性因素通常包括效率抗辩、市场进入、买方力量和破产企业抗辩等，而其中买方力量证据的运用在最近一二十年表现得尤为显著。很多国家的反垄断执法机构均在最近几年开始意识到买方力量证据的重要性，并相继在最新出台的相关法律和指南中对买方力量证据的使用予以强调。如澳大利亚竞争与消费者委员会在 2008 年11 月发布的合并指南指出：“除了考虑供给方面的竞争约束来源，澳大利亚竞争与消费者委员会还会考虑是否存在一家或者更多的拥有足够抗衡力量的买者来限制供应商增加其市场势力的努力” 。英国竞争委员会和公平交易局于 2009 年联合发布的合并评估指南指出：“如果某一个客户能够通过其讨价还价力量来限制合并的上游企业抬高价格等恶
