1、1论贷款银行在商品住房买卖合同纠纷中的诉讼地位摘要：采用按揭贷款为付款方式买卖商品住房，当事人须签订商品住房买卖合同和按揭贷款合同；当商品住房买卖合同发生纠纷，银行作为购房贷款发放人参与诉讼的地位，最高人民法院司法解释将其定位为“有独立请求权第三人” 。笔者认为，商品住房买卖合同与按揭贷款合同具有连带关系；因商品住房买卖合同无效或者被撤销、解除后，按揭贷款合同随之终止，银行发放贷款的预期可得利息受到损害、银行从享有优先受偿权的担保物权人沦为普通债权人。但是，以担保物权人参与商品住房买卖合同纠纷诉讼的银行，毕竟不是合同当事人；为维护自身利益，主张商品住房买卖合同有效，这与本诉中的被告出卖人的主张
2、一致，而不是同时针对原、被告的主张；原告撤诉，银行不可能由有独立请求权的第三人转变为典型的原告又与被告对立，只能是丧失“第三人”的诉讼地位。因此，银行的诉讼地位应当是“无独立请求权的第三人” 。 关键词：商品住房买卖合同；按揭贷款合同；银行；有独立请求权第三人；无独立请求权第三人 中图分类号：D915.2 文献标识码： A 文章编号： 02575833（2013）09008107 作者简介：唐烈英，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师（重庆 401120） 以按揭贷款为付款方式购买商品住房的买受人，与出卖人签订的商2品住房买卖合同发生诉讼纠纷，会涉及贷款人银行的利益，银行是否有权参与诉讼？在
3、何种情况下能够参与诉讼？参与诉讼，其地位如何确定？发放购房贷款的银行不是商品住房买卖合同当事人，银行在商品住房买卖合同纠纷中的诉讼地位，学界和司法部门有争议。2003 年最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 （以下简称商品房买卖合同问题解释 ）第 25 条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品
4、房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的 收稿日期：20120520 *商品房分为商品住房和商用商品房。本文仅对商品住房的买卖贷款按揭纠纷进行研究。文中作者撰写部分，使用“商品住房” ；因不能修改最高人民法院的规定，在使用相关司法解释名称及引用其规定时，使用“商品房”一词。本金及利息分别返还担保权人和买受人。 ”这一规定，确立了商品住房买卖合同纠纷中银行参加诉讼的三种处理方式：（1）银行对商品住房买卖合同纠纷没有提出诉讼请求的，不将银行列为诉讼主体，仅处理商品住房买卖合同纠纷；（2）商品住房买卖合同发生纠纷，银行就按揭贷款合同纠
5、纷另行起诉的，法院合并审理；（3）银行对商品3住房买卖合同纠纷提出诉讼请求的，作为有独立请求权第三人，法院将担保贷款合同纠纷合并审理。细细体会这一规定，对商品住房买卖合同发生纠纷，银行可以起诉或不起诉，可以参加到商品住房买卖合同纠纷的诉讼中，也可以不参加而另行起诉。银行的诉讼地位是以银行的态度来决定。这一规定切实体现了尊重当事人诉权的原则民事诉讼法第13 条 2 款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 ”，对银行的诉讼地位作了初步规定，具有重要的意义。但是，从中华人民共和国民事诉讼法 （以下简称民事诉讼法 ）有关第三人的法律规定以及从相关理论看，第 25 条的规定有一
6、定缺陷。 一、 商品住房买卖合同与按揭贷款合同具有连带关系 购买商品住房的人（以下简称买受人）需要以所购商品住房按揭贷款方式支付购房款的，除与开发商出卖人（以下简称出卖人）签订商品住房买卖书面合同外，买受人作为借款人，还需与贷款人银行（以下简称银行）签订书面贷款合同。银行发放购房贷款为买受人购房提供了帮助，也使出卖人能够尽快地实现其经营利润。但是，银行在没有任何担保的情况下将大量的贷款供给买受人，将面临贷款不能收回的巨大风险。为化解风险，银行并非对任何买受人都发放购房贷款，只有与银行签订有合作项目的开发商出售住房、买受人需要借款时，银行才会与买受人签订购房贷款合同。同时，银行要求买受人以其所购
7、买的房屋作为还款的担保；买受人所购房屋为期房的，银行要求出卖人为买受人的贷款归还提供连带责任保证的担保。这种以所购住房为抵押、以出卖人承担连带责任保证（或者以回购住房保证贷款归还）而产生的买卖、贷款、担4保三方关系的合同，司法解释称为“商品住房担保贷款合同”参见最高人民法院商品房买卖合同问题解释 。 ，购房贷款实践中，多称为“按揭我国法律没有规定“按揭”担保方式。关于“按揭”的定义，参见唐烈英商品住房买卖按揭贷款法律问题研究 ，法律出版社 2008 年版，第 68 页。贷款合同” 。 商品住房买卖合同的当事人是买受人和出卖人；商品住房买卖合同的买受人又是按揭贷款合同的借款人，按揭贷款合同会形成
8、买受人与银行之间的借贷关系、物的担保关系；商品住房买卖合同出卖人为买受人归还贷款承担保证责任的，又是按揭贷款合同的担保人，与银行形成保证担保关系。 在商品住房买卖中，出卖人起诉买受人的情况极为少见，其原因在于，出卖人拟定商品住房买卖合同格式条款时就已经相当地注意维护自身利益；在买受人与银行签订的按揭贷款合同生效后，银行就以买受人名义一次性将购房款划归出卖人；出卖人收取银行划拨买受人借款支付的购房余款后，其经营利润就已经收取，在商品住房买卖合同中约定的权利就已经全部享有，就很难出现买受人侵犯出卖人民事权利的情况；相反，在商品住房买卖合同订立后，出卖人履行合同义务时，在如下七种法定情况下，会侵害买
9、受人的权利：（1）出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或者出卖给第三人，导致商品住房买卖合同目的无法实现，买受人无法取得该商品住房。 （2）出卖人故意隐瞒没有取得商品住房预售许可证明的事实或者提供虚假商品住房预售许可证明；或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者5为拆迁补偿安置房屋的事实。 （3）房屋主体结构质量不合格不能交付使用；或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。 （4）房屋质量问题严重影响正常居住使用。 （5）房屋面积误差比绝对值超出3%。 （6）出卖人迟延交付房屋，经买受人催告后在 3 个月的合理期限内仍未履行。 （7）依照规定办理房屋
10、所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，致使买受人无法办理房屋所有权登记参见商品房买卖合同问题解释第 8、9、12、13、14、15、19 条。 。 买受人的权利受到侵害，引发商品住房买卖合同纠纷，买卖双方协商不能解决时，买受人会寻求公权救济而起诉出卖人。买受人起诉从大的方面讲，有请求退房和不请求退房两种情况。 商品住房买卖合同是债权关系，是出卖人和买受人之间建立的以交付商品住房和给付购房款为内容的法律关系，银行不是商品住房买卖合同的当事人。在出卖人擅自改变合同中约定的商品住房价款、结构、房层、质量等条件，出卖人迟延交付商品住房，出卖人没有按照合同约定及时通水、通电、通气等违反买卖合
11、同约定买受人权利受到侵犯的情况下，如果买受人诉讼请求不是要退房，不是要求退还已经收取的购房款，只要求出卖人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，且买受人仍然在按期归还贷款、履行按揭贷款合同；同时，出卖人也有条件继续履行合同，则商品住房买卖合同仍然有效。双方的这类纠纷原则上与银行无关。司法实践中，法院受理起诉后，银行没有起诉也不参加诉讼的，法院只处理商品住房买卖合同纠纷，审判结果不涉及也不损害银行利益，也就不会通知银行参加诉讼，银行也没有必要加入到诉讼6中。第 25 条关于银行“未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷”的规定合情合理。 但是，出现上述七种法定情况，侵害买受人的权利
12、，买受人要求退房或者出卖人无法继续履行合同的，会导致商品住房买卖合同无效或者被撤销、解除。 商品住房买卖合同与按揭贷款合同，各自的主体、客体不同，合同当事人的权利义务不同，签订的时间、地点不同，等等。从形式上看、从债权独立理论来讲，商品住房买卖合同与按揭合同是两个各自独立或者相对独立的法律关系。但是，人们是需要住房才购房，是没有钱购房才贷款。商品住房买卖合同无效终止后，如果按揭贷款合同仍然有效，这就会意味着，买受人没有实现购房目的还要为一个丧失权利的商品住房继续按期支付贷款本息；但住房问题没有解决还需要钱另行购房。需要贷款才能购买住房的人，有财力履行一个无法购房的按揭贷款合同？会有人一处购房两
13、处付款吗？还会履行无法购房的还款义务吗？如果不履行有效的按揭合同、支付按揭款，是不是应当承担违约责任？如果要承担违约责任，于情于法是否说得过去？是否显失公平？这些问题的答案显而易见。即或是买受人的过错导致商品住房买卖合同无效，认定按揭贷款合同仍然有效，也行不通。其理由也是一样的：要解决住房的钱有限，需要借款才能购房的人，难以承受一处购房两处付款。买受人签订按揭贷款合同的目的是为了购买商品住房，当购房合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人的购房贷款即失去意义，如果不允许解除合同，对买受人不利。实际生活中，无法购房时，买受人不仅必然会停止7支付剩余的购房款，还会要求出卖人返还已经交付的首期购房款
14、和已经交付的贷款本息。因此，从商品住房买卖、按揭贷款整体运作过程的实际情况看，按揭贷款合同并非能够完全游离于商品住房买卖合同这一基础性法律关系之外，商品住房买卖合同无效，必然引出按揭贷款合同是否仍然有效、是否继续履行、银行能否对按揭物行使优先受偿权等一系列问题。对此， 商品房买卖合同问题解释第 24 条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。 ” 由此可见，商品住房买卖合同与按揭贷款合同两者并非各自独立，而是具有连带关系；商品住房买卖合同无效，按揭贷款合同亦无效。 二、 商品住房买卖合同终止必然对银
15、行产生的不利后果 按揭贷款合同因商品住房买卖合同无效、被撤销或者解除，银行不是商品住房买卖合同当事人，其利益是否会受到损害？ 根据债的相对性理论，出卖人和买受人是商品住房买卖关系的当事人，购房借款是银行以买受人名义划拨给出卖人的，买卖合同终止，买卖当事人双方返还：房屋已经交付，买受人应当退还给出卖人，尚未交付的，出卖人不再履行交房义务；出卖人应当将所收的购房贷款本息以买受人的名义返还给银行，将所收的购房首付款返还给买受人。在商品住房买卖按揭贷款关系中，银行的利益体现在按揭贷款合同中。商品住房买卖合同无效，银行收回已经划拨给出卖人的购房款，但银行可否有权按照原约定期限要求借款买受人或出卖人偿付利
16、息？比如，原定贷款期限为 20 年，划款后 2 年，商品住房买卖合同终止导致按揭贷款合同终8止，出卖人将收取的购房款全部返还给贷款银行，但是，其贷款利息是支付 2 年？还是要另加 18 年的预期利息？ 关于按揭贷款合同的变更，中国人民银行个人住房贷款管理办法第 27 条规定：“借款合同需要变更的，必须经借贷双方协商同意，并依法签订变更协议。 ”各大商业银行对于借款合同的变更，都有类似的规定如中国工商银行个人住房贷款管理办法第 34 条规定：“借款合同需要变更的，应当由借贷双方协商同意，并依法签订变更协议；有担保合同的，应事先征得担保人同意。协议未达成之前，原借款合同继续有效。”。 从这些规定可
17、以看出，合同的变更，须经合同的双方同意。如果银行不同意变更，坚持要收取原约定期限的贷款利息，不修改原定的按揭贷款合同期限，按揭借款人和承担保证责任的出卖人就不能单方修改或变更按揭贷款合同。但是，按揭贷款合同因商品住房买卖合同终止而终止，原定的贷款期限发生变化，其利息、利率应当如何处理， 个人住房贷款管理办法以及各商业银行的住房贷款管理办法都没有明文规定。 根据商品房买卖合同问题解释第 25 条规定，商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止的， “出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。 ”这里所说的“购房贷款的利息”仅指占用购房贷款期间的利息，不是
18、指按揭贷款合同正常履行情况下银行可得到的全部贷款利息。这即是说，按揭贷款合同无效，银行没有任何过错，借款买受人也只返还银行贷款及其占用期间的利息。按揭贷款合同终止，如果银行有过错时，须承担责任，不能9收取全部贷款本息，这对银行而言，不存在不公平；但银行没有过错，仅以合同无效，双方返还的方式处理银行贷款本息，对银行来说，似乎就不公平。然而，约定按揭贷款期限 20 年，在 2 年后因各种原因致按揭贷款合同无效，借款买受人除将全部贷款和 2 年利息归还银行外，由有过错的出卖人或买受人，承担另 18 年没有占用款项的利息，又是否公平？是否就不损害买受人或者承担连带责任的出卖人的利益？银行收回全部贷款和
19、占用贷款期间的利息，又可再行发放，另收利息，又会有多大损失？ 有人认为，公平正义是社会主义法治理念的重要内容和应当追求的价值目标；其中，在私人交易中起矫正作用也是公平正义之一种喻中：实现公平正义的法律机制 ， 法制文明2012 年第 3 期。 。然而，必须承认，法治的公平正义，并非绝对。商品住房买卖合同无效、银行收取买房贷款约定利息对借款人不公平，但是，银行依按揭贷款合同约定放贷的可得利益损失由谁弥补？由借款人或出卖人弥补都于法无据。这就意味着，按揭贷款合同的解除会使银行发放贷款的预期可得利益受到损害。这实际上是让无过错的银行承担了按揭贷款合同无效的后果。 当商品住房买卖合同被确认无效或者被撤
20、销、解除的，担保标的物的现实权属状态将会发生变化。这种基于判决发生的物权变动在性质上属于依公法发生的物权变动参见物权法第 28 条之规定。 ，与担保物权设定人以法律行为（如买卖）转让担保物所有权、担保物权的追及效力继续存在的情况不同，作为限制物权的担保物权的追及效力因公法发生的物权变动而丧失参见最高人民法院民事审判第一庭最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用 ，人民法院出10版社 2003 年版，第 311 页。 。银行行使住房抵押物权追及效力发生变化后，只能要求出卖人承担住房回购的连带责任保证。当出卖人经营管理不善、资不抵债时，银行就会由一个享有优先受偿权的担保物权人
21、沦为普通的债权人，对担保物商品住房的优先受偿权随之丧失，其贷款利益的实现，就难以得到充分的保障传统民法理论认为，物权具有优先于债权受偿的性质，债权则具有平等受偿的性质，简称物权优先性和债权平等性。对物权优先于债权受偿性质， 物权法第 170 条明确加以规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。在商品住房买卖合同无效、银行在行使住房抵押物权追及效力丧失、要求开发商承担连带责任保证时，其贷款债权优先受偿权就丧失了。贷款债权优先受偿权丧失，意味着银行没有权利全额优先受偿。 。 中华人民共和国合同法第 97 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 ”根据这一规定，当商品住房按揭贷款合同被解除后，应当赋予当事人恢复原状和赔偿损失的请求权参见最高人民法院民事审判第一庭最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用 ，人民法院出版社 2003年版，第 313 页。 。为此，有律师认为， 银行有权就担保贷款合同单独提起诉讼李正国、钟瑾：按揭购房纠纷，银行的权利如何保障？ ，中国律师2004 年第 10 期。 。这是法律已经明确规定的权利，但是，因商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止，使银
