1、1论公司决议瑕疵的司法介入摘要：中国公司法上决议的司法介入是以公司决议的程序（会议召集和决议方法）以及决议内容存在瑕疵为前提的。公司作为一个自治机构，其对公司经营事务的管理大多都是通过公司机关完成，但是当公司机关的决议出现瑕疵，公司就需要借助司法介入来进行救济。当公司内部治理出现纷争而向法院提起诉讼寻求司法介入时，就会产生国家干预权与公司自治权的冲突以及如何实现两者的平衡问题。因此，中国现行制度应表现出足够的司法克制主义，充分体现司法介入公司决议瑕疵的原则，以实现司法干预与公司自治两者的平衡。 关键词：公司决议瑕疵；公司自治；司法介入 中图分类号：D922.291 文献标识码：A 文章编号：1
2、004-9142（2013）05-0051-06 一、公司决议瑕疵的界定 中国 2005 年公司法第 22 条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 ” 可见， 公司法第 22 条从种类上将公司决议瑕疵分为股东会决议瑕疵和董事会决议瑕疵。 2另外，中国公司法上决议的司法介入是以公司决议的程序（会议召集和决议方法）以及决议内容存在瑕疵为前提的。公司决议不仅内容要合法，程序更应该严谨公正，因此，按照瑕疵
3、的程度与类型不同，公司决议的瑕疵又分为实体瑕疵和程序瑕疵两个方面，并分别采取不同的救济途径。 1 实体瑕疵 实体瑕疵主要是由于公司决议的内容违反法律、法规和公司章程的规定。将公司决议违反法律法规的强制性规定作为构成决议瑕疵的前提之一，这是各国公司法的普遍现象。由于在各种瑕疵的公司决议中，实体瑕疵属于本质上的瑕疵，后果具有不可逆转性，为“不能容忍的缺陷” ，因此，大多数国家认定违反法律法规的公司决议无效。 但在对于违反公司章程的公司决议是否无效的问题上，不同国家及地区的公司法规定不尽相同。公司章程是公司组织与活动的基本准则，对公司的组织、运营、解散以及公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系作
4、出明确规定的公共性质的法律文件。因此，公司章程对股东具有约束力。中国台湾地区公司法将章程的效力等同于法令，股东会决议内容如违反法令或章程者，无效；而日本、德国、韩国将违反章程的股东大会决议界定为可撤销。中国公司法并没有将公司决议违反公司章程认定为违法，第 22 条明确了违法与违反章程的不同后果，内容违反章程的公司决议仅属于可撤销的决议。 2 程序瑕疵 程序瑕疵是指公司的会议召集和决议方法在程序上存在违反法律、3行政法规或者公司章程的问题。 召集程序瑕疵主要有以下几种情形：其一，没有通知有表决权的股东或董事参加会议；其二，没有在规定的期限内通知，影响部分股东或董事参加会议的机会；其三，召集人违反
5、程序擅自召开会议；其四，会议记录有瑕疵，比如记录有遗漏，影响到股东或董事的判断与选择；等等。 股东会决议方法瑕疵的情况主要有：一是决议的表决方法和表决权的计算不符合法律或章程规定。如股东会参会股东所持表决权未超过半数，有特别利害关系的股东或董事参与表决，参加表决者欠缺表决资格，代理人欠缺代理资格。二是决议过程不公正。 通常，与实体瑕疵相比，程序瑕疵的程度比较轻微，对公司和股东利益损害后果不那么严重，属于“可以容忍的缺陷” ，只要相对人能容忍，就可以保留。因此，对于公司决议存在程序瑕疵的，股东可以自决议作出之日起 60 日内，向人民法院提起撤销之诉。 二、司法介入公司决议瑕疵的原因 公司作为法律
6、上一个独立的主体，对公司内部事务享有自治权，不受外界干涉。公司作为一个自治机构，其对公司经营事务的管理大多都是通过公司机关来完成，如股东大会就是平衡股东利益、解决内部冲突的自治机关，但是当股东大会出现了运行异常时，例如决议出现瑕疵，公司就需要借助外部的力量进行救济，这个外部力量就是司法介入。 1 公司决议具有对外效力 从性质上看，公司决议是公司机关（股东会或董事会）根据表决原4则作出的，属于公司的意思表示，因此，股东会或董事会作出决议的行为都被拟制为公司行为。这种意思表示不仅具有内部性效力，还具有对外效力，会影响到与决议的效力有着紧密关系的第三人利益或公共利益。因为决议关乎第三人甚至公共利益，
7、因此， “如果一个行为非常不合乎伦理和不适当，以致于削弱了公众对市场的信心，它就是不道德的，在这种情况下，管理就是正当的” 。尽管决议是在股东大会或董事会上形成的，但股东大会或董事会只是一个决议机构，无法调查决议形成的过程是否有瑕疵，这个时候就需要一个中立的第三方介入，司法干预因此具有了正当性。 2 司法介入能弥补公司自治本身的局限性 表决机制是大股东与中小股东博弈的基本规则，要获得公司的控制权必须从最根本的表决权行使机制人手。 “当股东已获得公司控制权时，股东表决权是当权派维护其对公司控制的手段：当股东还未获得对公司的控制权时，股东表决权则成为争夺公司控制权的工具。 ”通常中小股东的表决很难
8、对决议的形成结果造成深刻的影响，甚至是公司所有中小股东都将表决权集中起来，也无法对股东大会决议产生实质性影响，更别谈对控股股东在控制公司机关时所做出的决议进行纠正了。这就不难理解，中小股东为何会表现出“搭便车”的冷漠主义，甚至选择“用脚投票” ，一走了之。因此，司法介入公司自治，源于公司自治本身的局限性，因为公司自治会带来一些制度缺陷，如中小股东怠于行使表决权，大股东完全控制公司，从而使公司整体利益受损，这些都需要司法介入进行弥补。 53 符合权利平等保护理论的要求 股权平等和资本多数决原则构成了现代公司决策机制的基础，上述原则体现了风险与权利相适应的精神。在现实生活中，中小股东的权利极易受到
9、侵害，尤其是在大股东把持的公司之中，大股东往往滥用资本多数决损害中小股东的利益。蔡立东认为，公司自治自身运作机制固有的局限性就是“多数派暴政”是公司自治的“内生性机能障碍” 。尽管公司的自治性要求公司对自己的事务进行管理，但资本多数决原则存在弊端是显而易见的，极可能出现大股东、董事、经理层等内部控制人以自己的意志取代公司意志，从而取代其他股东意志的情形。 “公司是由异质性亚利益群体组合而成的团体，各利益群体的利益冲突是公司制度必须正视的现实，不能妥当平衡与整合异质性利益群体的不同利益诉求恰恰是多数决这一冲突的政治解决渠道内生的局限性。在这样的团体中，没有发达的宪政性制度作为对应性的保护装置，多
10、数决就可能蜕变成为冠冕堂皇的暴政” 。 根据权利平等保护理论的要求，任何权利受到侵害的人都应当享有司法救济的资格，而对公司股东权益的保护，重点保护对象应当是中小股东。 三、司法介入公司决议瑕疵的界限 （一）司法干预与公司自治的平衡 当公司内部治理出现纷争而向法院提起诉讼寻求司法介入时，从经济法的视角，我们会发现，国家干预之手伸入了公司自治领域，这样，就会产生国家干预权与公司自治权的冲突以及如何实现两者的平衡问题。6一方面，由于公司所有权与经营权的分离，股东个体提起诉讼，一般以其自身的判断为基础，更多地是从自身利益角度出发，很少会考虑诉讼给公司带来的影响。另外，由于股东所拥有的信息与专业知识的局
11、限性，决定了其一般情况下很难做出与公司管理层一致的判断，所以，可能会出现这样的情形：即使某项公司决策或行动对于公司的运行而言是明智的，股东基于自身的判断也会提起诉讼。如果股东轻易获得诉权，公司将会背上沉重的诉累，苦不堪言。这不仅是 19 世纪英国法院面临的问题，也是现代司法体制无法回避的困境。美国 20 世纪 70 年代盛行一时的派生诉讼给公司经营造成的困扰就是典型的例子。 另一方面，存在瑕疵的公司决议，或者在内容上，或者在会议召集程序或表决方式等程序上违反法律、行政法规或公司章程，这些瑕疵决议的执行会导致不正当或不公平的结果，对这种不正当或不公平应当给予司法救济。 因此，如何有效地实现司法干
12、预与公司自治的平衡涉及到司法介入公司决议瑕疵的界限问题。所以，问题的关键在于这个平衡点如何把握。从方向上看，只有存在公司的大股东利用自己的控制地位，以公司决议为名从事严重损害公司利益或欺压中小股东并损害其根本利益等严重不公平的情形，司法方可介入。这就提醒我们在对决议是否有瑕疵以及瑕疵达到何种程度做出判断时，应当十分慎重，避免司法的不合理、无效率的介入，防止给公司自治带来无端的困扰。 （二）司法介入公司决议瑕疵的原则 要实现司法干预与公司自治的平衡，司法介入应当表现出足够的7“克制主义” ，谨慎谦抑，因此可以考虑采用以下原则： 第一，商业判断规则适当运用原则。邓峰认为：“如果说，公司的层级组织特
13、性得到了法律的确认，公司的私法性、盈利性、商业性则是摇摆不定的，在公司内部决策的失误上，法律则陷入了另外一个困境：介入还是不介入。从另一个角度来说，界定公司管理者们的错误，更多情况是在对他们的主观状态、能力和做出决策时候得到信息的状态进行判断，这对法官们（尤其是不熟悉商业操作的法官）来说，简直是一个灾难” 。公司的正常经营除了需要法律的保障，更重要的是在竞争市场中保持正确的商业判断能力。与长期从事经营的投资者相比，法官对于经济走势等的商业判断只是一种非专业的揣度，很可能会削弱公司的经营能力。因此，在不专业的领域，法律应当让位于经营者，只有当公司的经营遇到法律上的难题时，司法再以专业的角度介入。
14、 刘俊海认为：“由于法官不是商人，无法就公司决议内容的妥当性进行商业判断，但由于法官长于规则解释与违规识别，因此法官对公司决议的程序瑕疵进行司法审查恰好是法官的业务专长。而程序严谨、程序公正恰恰是中国当前公司治理中最为缺乏的元素。 ”因此，司法应当以合法性审查为主，合理性审查为辅，即法院仅对公司决议内容与程序的合法性进行审查，而对于公司决议的合理性和妥当性，则属于商业判断问题，法院不应介入。 第二，须穷尽公司的内部救济原则。股东通过董事会、监事会等内部机构仍然无法获得救济后只能请求司法介入。因为在这种情况下，公司的内部运作机制已经失灵，必须依靠外部的力量恢复公司的正常经营。8如股东欲行使司法解
15、散之诉权，应优先竭尽公司的内部救济措施；又如各国公司法一般都规定了股东提起派生诉讼的前置程序，要求股东提起派生诉讼的前提是须穷尽公司的内部救济。中国 2005 年公司法第 152 条规定了股东派生诉讼，其适用的前提之一在于“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼” 。 第三，禁止司法主动介入原则。公司法本质上是私法，应当给予当事人以充分的自由，司法应当保持必要的克制。笔者认为， “禁止司法主动介入原则”在某种程度上有些类似民事诉讼法上的“不告不理原则” 。法院只能审理公司股东提起的请求，不能超
16、过请求范围进行审理，更不能在股东没有提出请求时擅自到公司进行调查。一是因为股东的诉权应当由股东自己决定是否行使，如果司法断然介入，就是对股东自由的一种侵害；二是股东行使诉权与否往往有各种利害关系的考量，最终选择对自己最有利的方式，而司法的主动介入不会考量法律层面之外的利害关系，最后也许会招致股东并不期待的结果。 四、对中国现行司法介入公司决议瑕疵制度的完善建议 中国现行制度应表现出足够的司法克制主义，充分体现司法介入公司决议瑕疵的原则，以实现司法干预与公司自治两者的平衡。因此，在对公司决议是否存在瑕疵的判断方面，司法的态度是谨慎谦抑的：司法只在公司内部治理出现纷争、公司利益严重不平衡时方才干预
17、；尊重股9东的真实意愿以及公司经营自主决策权，除非这些公司决策或者考量因素违背法律法规的强行性规定或者严重侵害公共利益或他人利益，否则，司法不应轻易否定其正当性。具体制度如下： 1 裁量驳回制度 当撤销权人向法院提起撤销之诉时，法院可以权衡决议瑕疵与决议所生利益之利弊，对撤销请求予以驳回，这就是裁量驳回制度。该项制度最先是由日本商法典于 1938 年修正时确立的。现行日本公司法典第 831 条第 2 款规定：在提起撤销决议之诉的情形下，法院如果认为召集程序或决议方法虽然违反法令或章程，但其违反的事实不严重而且不影响决议时，可以驳回请求。中国台湾地区和韩国都引入了裁量驳回制度，但是中国大陆尚没有
18、此项制度。 笔者认为，应当将该制度引入中国公司法体系。首先，裁量驳回制度符合经济效益。裁量驳回制度类似于一个预审机制，也就是在正式审理之前先进行初步的审核，考察其严重程度是否达到了诉讼的标准。如果表决方式上出现的瑕疵仅仅是微不足道甚至可以忽略的瑕疵，那么因此而重新举行股东大会或董事会就会造成利益上的不平衡。因为撤销之诉原告胜诉的法律后果是撤销决议，重新举行股东大会或董事会，对公司或股东而言，这显然是一种耗费成本的行为，而这种成本可体现为经济上的利益损耗，也可表现为对经营利益的消极影响。 另外，防止撤销之诉的滥用也是重要的原因之一。引人裁量驳回制度可以减少法官的审判工作，节约社会成本。如果法院的
19、介入不一定会比其他的措施更有效，为什么还要去占用有限的司法资源呢？但有学者10并不赞同中国公司法引入裁量驳回制度，其中理由之一就是，在引入该制度时需要加以考虑的是法官的自由裁量权问题。彭春莲认为， “对瑕疵的程度是否轻微及能否容忍，有时标准和限度难以把握，不同人会有不同的见解。比如，赞同经济分析法学的法官可能认为，只要瑕疵不足以影响决议的结果，就属于可以容忍的瑕疵，推翻这种决议只会增加公司成本，实为不可取；但如果赞同自然法学派的法官则会认为天赋人权，既然公司法赋予股东某项权利，就不得遭受任何侵犯，因此，极小的瑕疵都是不容许的” 。笔者认为，关于瑕疵程度的认定问题可以在实践中逐渐完善，最终通过最
20、高院出台的司法解释来实现。当然，任何制度都不可能是完美的，尤其是当其作为一个新制度而在实行中面临一定的现实障碍时，就因此否定其存在的意义，那么司法也将停滞不前。 2 诉讼担保制度 诉讼担保制度有些类似于诉讼财产保全中的担保，都是为了避免股东滥用诉讼，损害他人利益而采取的预防措施。中国 2005 年公司法第 22 条第三款规定：“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。 ”从法条来分析，这种诉讼担保不是必须提供的，而是由公司主体申请的担保。对于要求原告股东提供合理担保的条件，刘俊海认为，只有当作为被告的公司能够证明股东为恶意时才有权提供法院责令原告股东提供合理担保，法院才能裁定原告股东提供相当担保。 “恶意” ，是指并非追求股东正当利益，主观上明知会危害公司利益仍提起诉讼。如果原告股东出于恶意或重大过失而败诉，应承担对公司损害赔偿责任。当然，对于股东是否存在恶意，被告公司
