1、1论公正廉洁司法实现的制度保障摘要：公正廉洁司法的实现是一项复杂的社会工程，传统司法中的工具主义和文本主义遮蔽了司法与制度、政策、实践之间的关系。从制度构建、政策制定和实践运行三个层面透视，并将公正廉洁司法与公平正义、民众认同、司法为民这三大导向性的价值目标相结合，公正廉洁司法的实现就会呈现出一条清晰路径：以制度创新为前提，重视政策制定，并将二者纳入实施机制之中，经由此三个维度各有侧重、互有指涉的制度保障，公正廉洁司法就一定能实现。 关键词：公正廉洁；司法；制度正义；司法政策；实施机制 中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：16716604（2013）03008205 党的十八大报告
2、指出：全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家，凸显了党中央对法治国家建设的高度重视。要全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家，除了要在规则治理和全面推进上下工夫外，公正廉洁司法当为题中应有之义。我们认为：在目标明确的前提下，以司法制度创新中的“宏观的路向规划”为基本素材，从制度创新、政策制定和实施机制三个层面将公正廉洁司法与公平正义、民众认同、司法为民三大导向性的价值目标相结合，全面推进法治国家建设，公正廉洁司法就一定能够实现。 一、制度创新：公正廉洁司法实现的 2活水源泉 现代司法面对两个基本问题：如何有效地化解社会冲突，为和谐社会保驾护航，如何公正廉洁地开展司法活动，以取得民众的认
3、同，前者依靠有效开展司法活动来解决，后者依靠对司法活动进行合理规范来解决。 （一）公平正义：制度创新的价值基础 公正廉洁司法的实现必须落实到制度建设上。制度对一国司法正常运转与和谐发展更具有根本性、全局性、稳定性和长期性的作用。而制度创新的重要维度之一就是公正，公平正义是人类政治法律思想的核心价值。司法制度的建构，根本的目的就在于实现社会公正，对各种各样的社会不公进行纠正，以保证人类社会的稳定和进步。因此，公正是社会主义司法制度的灵魂，是司法活动的永恒主题，没有公正，司法活动就失去了赖以存在之基与安身立命之本。要使公平正义能够成为一种可衡量和操作的明确标准，必须由法律为公平正义提供评价尺度和实
4、现形式，从而使公平正义尽可能客观化、规范化、明确化。试想，如果没有法律规范作指引，各种争端就很难得到平息，公平正义就很难得到实现。或者即使得到勉强的实现，也难于取得民众的真正认同。由此可见，公平正义是制度创新最深厚的基础。 建设公正的社会主义司法制度，进行制度创新，最为根本也是最为关键的还是制度本身的公正性；而制度本身的公正性，则在于制度的设计是否符合社会大众对公正的期许，制度的正当性是否得到了全社会最广泛的认同。如果背离了这个基本要求，司法制度本身就会面临困境，3甚至遭遇认同危机。因此，如何建构出一种能够取得民众的认同的司法制度，这是实现制度创新的根本保证。值得欣慰的是，当今国人已经越来越认
5、识到，现代司法中许多不公正的问题实际上是司法制度体系的不公正或者司法制度体系的欠缺和不完善引起的，这使得日益成熟的人们逐渐把追求公正的目光投向了司法“背景公正” ，即司法制度框架体系的公正。 （二）公众认同：制度创新的内在机理 司法必须得到公众认同，司法权威和司法公正才能得到维持，司法的存在才有意义，因此，司法、公众认同和司法权威之间具有高度一致性。在构建社会主义和谐社会的时代背景下，如何保持司法与普通民众感觉或国民规范意识之间的一致性或张力，以保持司法的亲和力，获得公众对司法的认同感，使司法活动不至于成为一个脱离群众的“异物” ，已成为比较突出的问题。长期以来，主流的观念极度强调司法的有效性
6、并往往把它绝对化。其实，这都是对司法功能带有先见的“工具性”误读。鉴于以往的司法理论未对司法公正做出完整的理解，因此我们今后应当协调公众认同和司法公正的矛盾：国家要实现公正廉洁司法的目标，必须使司法得到公众认同。这就需要在民众中确立对司法的认同感，从而形成司法公正的相对性观念。这是实现公正廉洁司法之要义。 民众认同作为司法制度创新的内在机理，是由司法本身的属性决定的：一方面，对法治建设有极大影响的人的关系在交往中产生。司法活动从本质上体现的是司法机关与民众之间的交往，而这种交往如同行政机关和行政相对人之间的关系一样，体现了国家与个人之间的社会关系，4因此民众认同是实现公正廉洁司法的必要条件。另
7、一方面，司法是在社会的芸芸众生之间自发地发生、存在的，因此司法具有鲜明的公共道德之属性和意义。司法孕育和承载了大众的司法观。但是，司法不是单纯的道德生活，不是仅仅靠良心和舆论来表现的，而是直接导致社会冲突之解决和责任之分配。这决定了司法活动争取民众认同的现实性。当司法真正取得民众认同之时，司法不公和司法腐败等现象也就相对被压缩到了一个微小的空间。公正廉洁司法与其说是追求司法公正，不如说是寻找司法共识，也就是说，通过开放司法赢得民众观念上能够接受的有关公正廉洁司法实现的方案。 （三）司法为民：制度创新的目标定位 作为制度创新的目标追求，司法为民不仅是“一切权利属于人民”的宪法原则在司法中的具体体
8、现，更是司法以人为本，尊重和保障人权，维护人民群众的切身利益，促进社会和谐的必然要求。现代司法以人为向度，人的发展会落实在司法目标实现上。社会关系合理，人的生活即使在相对清贫的环境里也可以安居乐业；社会关系不合理，富庶社会也会产生暴乱。在实现社会关系合理的问题上，现代司法明显担负着重要的职责，这都对公正廉洁司法的实现提出了新要求要把司法为民置于制度创新中的目标地位，并以公正廉洁司法促进这一目标的真正实现。反之，司法为民的实现也为司法公正设置了“防火墙” 。 司法为民不是一个响亮的口号，而是司法中的一次次具体行动，它必须落实到保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾的司法活动中，落实到依
9、法维护人民群众的合法权益中去。而正是这种落实，5使我们看到了制度创新中的目标地位。制度创新既是一种社会理想，又是一种现实秩序。对制度创新的追求来源于对制度不公正或制度滞后的深刻反思。司法脱离民众则是形成不公正现象的深层的本质根源。所以司法为民应成为制度创新中的不懈追求。而司法为民的实现，又成为实现公正廉洁司法的一剂良方。 二、政策制定：公正廉洁司法实现的 策略选择 司法制度有其局限性，要使公正廉洁司法的实现成为一种可持续的制度常态，还必须借助司法政策。司法政策是最为有效地对司法资源进行优化配置的手段，通过司法政策调整能维持司法制度的高效。一般来说，司法政策以其在解决纠纷中固有的灵活性、开放性和
10、综合性特点，借助两种方式限制或约束人的行为：一是通过意识形态说服人们自律，一是依靠外部权威强制执行。说服方式是大量的、普遍的，也是司法政策希望做到的，但司法政策约束的底蕴是强制，不是说服。由此出发，实现司法制度创新与司法理念更新之间的并轨运行，实现由国权主义司法模式到民权主义司法模式转型，建构出一种保障自由裁量又规范自由裁量的司法政策，就构成了建设社会主义法治社会、和谐社会背景下公正廉洁司法实现的策略选择。 （一）实现司法制度创新与司法理念更新之间的并轨运行 司法制度创新和司法理念更新是司法政策制定的题中之意，因为司法政策的主要功能在于指导和制约司法制度建构，并采取有效措施促进司法理念的更新。
11、良好的司法政策总能实现两者的有效统一。制度发展，6理念先行。公正廉洁司法就是良好的司法制度与合理的司法理念融合的产物，它既包含着司法制度的建构，也隐含着司法理念的更新。其中，司法的基本理念是对司法的本质、基本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握。司法制度的建构，总在其理念更新之后，不实现司法理念的转变，司法制度创新便无法启动。所以，一定的司法理念既是一定的司法制度得以产生的观念先导，又是司法制度创新赖以产生的价值理念。 在司法制度与司法理念的良性互动中把握司法制度创新，这就要求司法制度研究必须紧密联系社会实际，一是要紧密联系本国国情，二是要紧密联系本土文化，因为真正有效的法律制度创新，总
12、是当下社会实践主体的创制，而不是对某种西方司法制度的模仿或复制。从司法政策的视野来看，司法制度创新必须首先树立起公平正义、人权保障等基本司法理念，把它们作为法官自律的规范。然后，结合中国的现实需要，建构出一种符合法治建设与和谐社会建设需要的现代司法制度。这是司法政策的常规路线。 （二）实现由国权主义司法模式到民权主义司法模式的转型 司法模式是一国司法政策的最集中体现，即采用一种什么类型的司法模式，往往反映着一国司法政策的属性。正是这种司法政策的不同，在社会中形成了不同的司法模式，并带来不同的社会效果与法律效果。迄今为止，历史上的司法模式，简单地从国家与公民在司法中的地位之角度观察，在整体上可以
13、区分为两大类：民权主义司法和国权主义司法。其中，以国家为出发点，以国民为对象的这类司法，我们称之为国权主7义司法。国权主义司法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。民权主义司法是以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的司法。强调司法为民。不难看出，在两种不同的司法模式之下，公正廉洁司法的生成空间不同，其运行效果也不可同日而语。在国权主义司法之下，传统定义的一个共通之处就是把司法看作是立法者的立法产品，这一产品是立法者意志的载体。由于立法是一种政治活动、一种权力行为，所以立法者意志就是一种政治意志、一种权力意志。把司法看作是立法者意志的载体，就等于把司法看作是自上而下贯彻政治意志的工具。这
14、就为司法不公和司法腐败开辟了政策通道。 而民权主义司法是建立在依法治国的基础上，作为依法治国的条件和标准，诸如通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；良法的治理；通过宪法确立分权与权利制约的国家权力关系；赋予广泛的公民权利；确立普遍的司法原则，司法独立等等。如此，这就缩小了司法裁量的空间和司法滥权的可能，因而是一种可能有效预防司法腐败和司法不公的制度模式。而且以司法保障公民权利的实质化操作，也为民众监督司法提供了有效的途径，这都十分有利于预防司法腐败和司法不公。在着力倡扬司法公正、司法为民的当下，我们应努力实现由国权主义司法模式向民权主义司法模式的转型。 （三）建构一种既保障自由裁量又规范自由裁
15、量的司法政策 公正廉洁司法与法律制度创新的关系蕴含在人的活动中。因而从人的活动入手展开分析，无论在理论上还是在实践上，都是把握公正廉洁司法与司法政策定位关系的合理路径，司法政策应以司法人员的行为为8主要规范对象，强化司法中的自律与他律。从个体意义上讲，司法是人的活动之一。人的活动总是围绕特定目标进行的，因而无论在个体层面还是在社会层面都具有目的性特征，司法即是人通过主体性活动实现自己目的的过程。司法政策作为组织司法机关共同活动的手段，是司法活动由可能到现实的中介。我们需要在正确认识司法政策的功能基础上，以司法政策的合理建构来实现公正廉洁司法。 具体的司法活动本应严格依据法律进行，但在不同的司法
16、政策影响下，对具体司法活动的导向作用极为明显，它能在很大程度上决定着司法的前进方向，进而影响公正廉洁司法实现与否。其中，自由裁量应是司法政策的关注重点，因为现实中的不公和腐败现象大都是滥用自由裁量的结果。司法裁量的目的是实现个案正义，充分保护公民权益，但在重视司法的自由裁量，而轻视对自由裁量限制的司法政策影响下，实践中总会出现法官在用活、用足自由裁量的情况下，扭曲法律真意和利用司法精神谋取私利。对于当前中国公正廉洁司法的实现来说，我们应强化一种既赋予合理的自由裁量权，又规范、限制自由裁量权的司法政策，以此指导中国当前的司法制度改革。 三、实施机制：公正廉洁司法实现的 有力保障 实施机制是规则在
17、实际适用的过程中，一系列具有功能结构的相关要素间的内在作用方式和相互联系。这一概念主要在两个层面逻辑展开：一是实施机制做什么。以司法为民为主要目的的规则体系不仅是公正廉洁司法运转的前提，也关系到运转效率和运转目的。司法的目的在规则9体系相互交往的过程中产生，交往包含冲突与合作，冲突产生实施机制的必要性，合作产生实施机制的可能性。二是实施机制如何做。实施机制有效规范司法，调节政策与法律的关系，并通过激励机制、协调机制、监督机制进行。其中，激励机制是动力机制，它提供司法意义上的创新条件与活力源泉；协调机制是目的机制，隐含着规则的动机和规则行动的方向；监督机制是选择机制，它决定哪些因素进入司法活动中
18、去。动力、目的和选择是规则实施中十分重要的三个因素，它们汇集在司法实践中，同时派生出实施机制的两个主要功能：整合社会力量，预防司法不公。因此，我们应从以下方面进行司法制度的实施机制建设。 （一）激励机制：实现公正廉洁司法的关键环节 激励机制是指国家引导规则的犯罪控制方式和价值观念，以实现共同的司法目标，按预定的标准和程序将规则资源分配给被告人或社会成员的过程。其功能主要在于通过规则或规则实施主体通过科学而合理的方法来激发司法的能动性，开发司法人员的能力，充分调动司法的积极性和创造性，使他们所追求的行为目标与整个社会或社会组织的大目标协调一致的过程。从发生机理来看，规则的激励功能通过提倡什么、反
19、对什么、鼓励什么、压抑什么等信息传达出来，并借助奖励或惩罚的强制力量得以监督执行。规则的激励引导司法的方向，改变司法的偏好，影响司法的选择。因此在司法中，给予其成员什么样的激励以及激励程度的大小，足以决定司法效率，并影响着公正廉洁司法的实现。从制度经济学的角度看，一个有效的规则评价和激励系统至少应包括两个方面的重要内容：一是根据司法的目标设立具体的业绩评价目标和指标；二10是构建相应的奖惩制度，进而形成一定的激励机制。激励机制是动力机制，它提供社会整体意义上的创新条件和活力源泉。司法公正实现的核心问题是司法人员的积极性、创造性和潜能的发挥。可以说，司法人员如能始终富有积极性、创造性，潜能得以充
20、分发挥，司法公正的实现近在咫尺。而司法人员积极性、创造性和潜能的发挥，主要靠规则激发和保持。在整个激励机制的建立过程中，有一个环节至关重要，即在明确司法的目标后，要探究司法中的司法人员的价值趋向和偏好是什么，要了解他们更看重什么。 （二）利益机制：实现公正廉洁司法的本质要求 鲁鹏教授认为，利益机制是目的机制，在它提供的据以决策的利益背后，隐含着行为动机和行为运动的方向。行动运动方向与发展目标虽然都和“目的”有关，却不应等同看待，二者有时一致，有时不一致。由此产生一种奇异现象，人们建立一种规则，原本要它促进发展目标实现，然而规则的范导实际上却使行为方向偏离目标而去。在这里，规则把发展目标扭曲了。其实，司法作为执政党和国家的为纠纷解决所制定的具有明确目的、目标和方向的计划或者所采取的行动，本质上仍是对利益的选择和分配。要协调好各种利益关系，并预防利益寻租，我们决不能以头痛医头，脚痛医脚的方式来应付，而应构建具有根本性的利益协调机制，从而保障司法稳步推进。如果说利益关系的结构性变化具有必然性，是改革的内在逻辑的发展结果，那么在司法制度中建立一个明晰化、公开化、制度化的利益吸纳机制，正确的处理司法人员与当事人的关系、与民众的关系、与法律的关系、与经济发展的关系等，从而形
