1、1论侵权责任方式之间的内在体系摘要：侵权责任法第 15 条规定了八种最主要的侵权责任承担方式，而这些责任可以根据其功能上的不同分为防御型责任和补救型责任，两者各自独立，互不影响，构成了民事权益保护的并行轨道。但在补救型责任内部，又可以分为金钱责任（赔偿损失）和非金钱责任（返还财产、恢复原状、赔礼道歉和消除影响）两种方式，两者在一定程度上具有相互替代性。基于民事责任的救济性，债权人在责任承担的方式上虽有一定选择权，但亦受经济合理性的限制。 关键词：侵权责任；防御请求权；金钱赔偿；回复原状 中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）02?0079?07 1986
2、 年民法通则中设“民事责任”专章，由此确立了我国民事立法体系中“民事权利民事义务民事责任”的建构模式。这直接导致了后来的侵权责任法脱离传统“侵权行为法”的思路，成为集各种民事权益保护措施于一身的“民事权益保护大法” 。这样“大而全”的规定固然有利于扩大字面上的民事权益保护方式，同时也为法官灵活运用法律开了方便之门，但其缺点在于各种责任方式之间的关系模糊，法官自由裁量权过大。本文的目的在于探析各种责任方式之间的内在关联，明确各种责任的保护功能及其适用范围。 一、侵权责任的具体内容 2侵权责任法第 15 条规定了八种主要的侵权责任方式：“（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财
3、产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。 ” 其中停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任方式的目的在于保护物权及其他绝对权免受正在实施或即将实施的侵害，维持绝对权的圆满支配性，属于传统的物上请求权的范畴，其效力基础在于绝对权的排他性。 侵权责任法制定之时，对于这三种责任形式的性质如何界定以及是否应规定于该法的问题曾引发热烈而长久的讨论。侵权责任法最终将其纳入，并在第 21 条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。 ”这就说明这三种责任方式与其他的侵权责任方式有一个关键区别，即不以过错为归责
4、要件，只要危及到“他人人身、财产安全”即可适用，其重要性在于扩展了绝对权请求权的适用范围，将防御效力直接适用至所有合法权益的保护层面。 另需注意的是停止侵害和排除妨害之间的关系问题。尽管现实情况是大多数时候适用停止侵害和排除妨碍都可以对原告加以救济，而原告在起诉时往往同时提出停止侵害排除妨碍，故而在司法上细致区分没有实际意义。1但学术研究上必须对两者的概念界定和逻辑关联细致把握，明了其区分没有实际意义的原因究竟是立法上的“叠床架屋”还是适用上的“三豕涉河” 。通说认为，停止侵害是指受害人请求法院责令加害人停止其仍在继续中的侵害他人权益的行为；而排除妨碍是指侵权人的行3为影响到被害人人身或财产权
5、利的正当行使，受害人请求加害人排除妨碍以回复其权利的正当行使状态。故排除妨碍是从权利行使的角度考虑的，针对的是妨碍人身、财产权利行使和享有的行为或者状态。停止侵害针对的是持续中的侵害行为。2?5然而这一界定纯属逻辑推演，即不能说明其区别意义，又根本无法从法律适用上区分其适用范围，因为对权利的保护和对侵害的排除是一个问题的两个方面，只不过观察角度不同。温世扬和刘士国先生就都认为停止侵害不是独立的责任方式， “妨碍”和“侵害”所针对的对象虽各有侧重，但两者间不存在本质区别。6， 7笔者对此表示赞同，停止侵害和排除妨碍并列规定是把简单的问题复杂化了，不利于侵权责任法科学准确地适用。 关于“返还财产”
6、 ，通说认为即“返还原物” ，财产的所有人、合法占有人和使用人都可以向无权占有人提起。2， 3， 8?10然而这样一来，这里作为侵权责任的 “返还财产”与物权法上的“原物返还”（物权法第 34 条）就出现了体系上的评价矛盾。因为侵权责任的构成原则上以过错为归责原则，而物权请求权是基于绝对权的效力而生，被请求人是否有过错在所不问。为了消弭这一规则冲突，魏振瀛先生主张这里的“返还财产”责任等同于物权法第 34 条规定的“原物返还”责任，不以过错为要件。3（47）笔者认为侵权责任法中所谓的“返还财产”与物权法中“返还原物”仍然有别。因为在“返还原物”中，只能由现实占有人负责；如果原物毁灭，这一责任也
7、因失其所附而不得主张。但在“返还财产”中，不仅可以向现实占有人主张，对于任何构成侵权的人都可以主张，比如共同侵权中的非占有人又或者转4移占有给第三人的转让人。即使物已经毁灭，仍可以基于返还财产要求重新购置同样品质的可替代物作为赔偿。但此时的返还财产须以过错为要件，与物权法上的“返还原物”是两个独立的请求权，两者间具有竞合关系。由于物权法上对于无权占有人的责任有特别规定（如优待善意占有人的规则） ，固应优先适用。任何一个请求权实现，另一个请求权也同时消灭。 侵权责任法中的“恢复原状” ，指的是受害人财产遭受侵害后，可以通过修理、重作、更换等方式使其恢复至侵害发生前的状态。9（118）可见， 侵权
8、责任法中所谓恢复原状主要针对的是物遭受损害的情况。 民法通则第 134 条和物权法第 36 条都将“恢复原状”和“修理、重作、更换”两种责任方式并列规定。但实际上后者是前者的具体体现，两者没有实质性差别，甚至几乎可以划等号，因此在侵权责任法第 15 条中就不再单独将“修理、重作、更换”作为民事责任的承担方式。 最后是“消除影响、恢复名誉” ，这指的是人民法院根据受害人请求，责令行为人在一定范围内采取适当方式消除对受害人名誉的不利影响以使其名誉得到恢复的一种责任方式，主要适用于侵害名誉权的情 形。8（82）程啸先生指出，消除影响与恢复名誉很难看成是侵权责任的承担方式，毋宁说是通过侵权责任所要追求
9、的目标。5（546）笔者认为恢复名誉确实不具有独立性，但消除影响则可以作为“口袋条款”发挥一定的兜底作用，故具有一定的独立意义。因为赔礼道歉是针对名誉权纠纷的，如果是隐私权受到损害又没有贬损到他人的社会评价，适用这种5方式甚至会适得其反。此时消除影响的作用就凸显出来了，比如返还或销毁他人的裸体照（包括下载或复制的电子照片） 。大抵也正因为如此，恢复名誉无论在民法通则还是侵权责任法中都没有单独列为一项，而是和消除影响同列一项。当然，从字面上讲，第 15 条强调了这八种方式只是承担侵权责任的“主要”方式，即该条款属例举性规定。然而，这八种方式基本可以涵盖对各种侵害结果的救济，因此本文关于侵权责任内
10、在关系的讨论就以这八种列举的责任形式为内容。 二、八种侵权责任方式的类型化观察 综合上述，八种侵权责任方式的内容及功能各有不同，共同构筑起保障民事权益的防护网。但问题在于各种责任方式之间关系如何？拿财产损害为例，只要被损坏的物品没有到毁灭的程度，被害人就可以主张返还财产、恢复原状、赔偿损失等请求权。但这些责任方式如果全部支持，就会使得加害人所要赔偿超过其所致损害。那么如何适用这些责任方式才能既保障被害人获得完全赔偿，又不会使得加害人承担超过可归责于自己的责任范围呢？要从根本上解决这些问题，必须考察各种责任方式之间的内在关系。这就有赖于从类型化的角度进行观察。 “法律为一秩序，特重分类，藉以显示
11、其价值判断上的统一性。因此，分类是否精密，足以反映对研究客体认识的程度、逻辑思想严密与否，不可等闲视之。 ”11 有学者从适用范围上将侵权责任分为三类：第一是财产型侵权责任，包括返还财产、恢复原状和赔偿损失。第二是精神型侵权责任，包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉。第三是综合型侵权责任，即6兼具财产权救济和人格权救济特点的责任形式，包括排除妨碍和消除危险。3（129?131）这种以保护客体的 性质为分类基础的优点在于，有利于按照财产权和非财产权的不同特点来细化其保护方式。比如财产权可以通过修理或者更换实现回复原状的目的，但人格权受到侵害时，除了财产上的损失还可能会有非财产上的损失，对此
12、则有赖于通过赔礼道歉等方式对其进行弥补。其不足之处在于：不同类型以及同一类型的责任中，各种责任间究竟是什么关系并不清楚。比如，精神型责任和财产型责任之间是并列关系、择一关系还是交叉关系？精神损害赔偿是精神型责任还是财产型责任？再比如同是财产型侵害责任，返还财产、恢复原状和赔偿损失是否可以任由被害人自行选择救济方式？这就必须要借助各种责任的保护目的和制度功能来加以分析了。 责任承担方式可以从其功能上分为两类：第一类是防御型责任，即停止侵害、排除妨碍、消除危险，目的是排除正在进行的妨碍或者即将发生的妨碍。第二类是补救型责任，包括金钱赔偿，而返还财产、恢复原状、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响这一类责任
13、针对的是已经造成的损害，宗旨在于使其回复至侵害发生前的状态。5（536） ，10（620?652）防御型责任针对的是持续中的侵害行为或者违法状态本身，其责任基础在于绝对权的排他性。补救型责任针对的则是已经发生的不利益（损害） ，其核心任务在于如何分担和填补损害。综言之，防御责任针对的是正在发生或即将发生的妨害，而救济型责任针对的是已经造成的损害，前者是妨碍权利行使的持续中的行为或者状态（即对绝对权妨害的“源头” ） ，后者是财产上的不利益。因此，假如甲在山坡地建屋，7水土保持不良，建材砂土落入乙在其农地所筑小水库，水淹农场，农舍倒塌，蔬菜腐坏。仅仅砂土淹没水库构成对不动产物权的妨害，可请求排除
14、妨害。至于水淹农场、农舍倒塌、蔬菜腐败，则属不动产物权受到的损害，仅能依侵权法的规定请求损害赔偿。12德国通说也认为防御请求权与损害赔偿请求权处于平行关系，或者说损害赔偿请求权弥补了防御请求权救济的不足。13 这里真正的难点在于如何界定救济型责任的内部关系。在救济型责任中，赔偿损失即金钱赔偿，乃金钱责任。而返还财产、恢复原状、恢复名誉、赔礼道歉和消除影响则属于“恢复型责任”的范畴 2（1026） ，其功能在于使权利恢复到被侵害前的状态，本质上为非金钱责任。金钱责任既针对财产损害也针对非财产损害，而返还财产、恢复原状针对的是物之损害；恢复名誉、赔礼道歉和消除影响针对的则是名誉权损害等非财产损害。
15、因此金钱责任和非金钱责任之间存在着一定的交叉，如同时支持有可能造成重复赔偿。 综合上述，我国侵权责任可根据其功能作一类型划分，见图 1。 三、救济型责任在比较法上的观察 从大陆法系来看，对于救济型的侵权责任，金钱赔偿和回复原状两种责任方式之间的关系问题，有三种代表性的立法例：第一，以德国为代表的原状回复主义，只有在回复原状不足以填补损害或者回复原状的实现有困难时，才例外地允许金钱赔偿。第二，以日本为代表的金钱赔偿主义，只有法律另有规定或当事人有约定时才例外地允许回复原状。第三，以瑞士为代表的酌情裁量主义，由法院根据具体情况并斟酌过错8的程度以裁决责任的承担方式。15 （一）德国的原状回复主义
16、依德国通说，损害赔偿具有填补损害的功能（Ausgleichfunction） ，要求通过适当的赔偿方式使得债务人的境况犹如未受损害一般，以保护债权人。于此同时也禁止债权人在损害之外获得其他利益（Bereicherungsverbot） ，通过赔偿变得比原有状态更好，以保护债务人。此外，技术性贬值或交易性贬值还可以另外针对市场价格的贬值部分请求价值赔偿，作为对回复原状的补充。但如果回复原状存在经通知而仍然给付迟延、给付不能或者其他不能期待之事由（德民第 250 条、第 275 条） ，则由价值赔偿替代回复原状。这种转换过程中，也体现了损害赔偿的另一个功能，即权利继续（Rechtsfortzetz
17、ungsprinzip）功能，即权益受侵害时，使被害人取得该权益的价值内容，以其客观的交易价值作为应予赔偿的损害。权利继续功能是对损害填补功能的补充。16 德国民法典第 249 条第 1 款规定：“负损害赔偿义务者，应回复损害发生前的原状。 ”由此确立了回 复原状的优先地位。所谓原状，指的是对物、权利或不具权利地位之财产的毁损，含受害客体之效用及市场价值，在无损害发生时，当有之状态，而非损害事件发生前之事实状态。16这样规定并非是在理论上钻牛角尖，而是为了更为周全地保障被害人的完整利益（Integrit?tsinteresse） 。比如甲因过失把水泼在了乙的电脑上，其修理费需 1100 元，但
18、该电脑在二手市场的价格为 1000元，那么仅仅对市场价格的差额进行金钱赔偿，显然不足以弥补乙的损失。虽然从理论上讲，乙可以在二手市场重新购置一台电脑，但二手电9脑具有怎样的隐蔽瑕疵无从查知，故而有时候受害人较愿意选择修复自己的电脑。也唯有如此，才能使得受害人能够回复至如同损害没有发生的状态。然而有时候债权人选择修复等方式也不尽合理。比如这台电脑即便能够修复如初，但已经到了报废年限，存在安全隐患。此时任何有理智的人都不会选择花费 1100 元去维修该电脑。为了避免债权人以此刁难，第 251 条第 2 款规定：“如果只有支付不相当的费用才能回复原 状时，赔偿义务人始得以金钱赔偿之。 ”这里的金 钱
19、赔偿，目的并非在于维护被害人的整体利益，使一 切回复如初，而是重在保护财产的价值利益（Wertinteresse） ，填补因侵害所致的财产价值的贬损。在计算上，应以同等之物的重置价格为准。17回复原状如果一定要由债务人为之，大多时候对债务人要么难解燃眉之急，要么效果上难以令其满意。正因如 此，在实务中真正派大用场的还要属第 249 条第 2 款（请求必要的金钱赔偿以代替回复原状） 。18但切不可由此认为金钱赔偿才是真正的原则，因为同为财产损害的金钱赔偿，德国民法上最主要的规定有三：第一，代替回复原状的金钱赔偿（回复费用） ，其计算基础仍在于回复原状，旨在保障“整体利益” ；第二， 重置费用请求
20、权，即为取得同等之物须支付的价金（Wiederbeschaffungspreis） ；第三，市场价格的贬损，即所谓技术性贬值（technischer Mindewert）和交易性贬值（merkantilen Minderwert） ，即虽经技术上的修复，但仍留有客观上可认定的瑕疵或者在交易上因对隐蔽瑕疵等因素的担忧致其价值上的降低。19其中回复费用请求权和以自然给付的方法回复原状请求权，虽然给付内容不同，但性质上完全相同，只不过修复的主动权换到了债权人手10中。而重置费用请求权和交易性贬值请求权同属于金钱赔偿的内容，皆以维持“价值利益”或者说“交换价值”为目的，但区别在于重置费用是对回复原状的
21、代替，以物的毁灭（total Schaden）为前提。技术性贬值和交易性贬值则以回复原状为条件，旨在补其不足。回复费用请求权与金钱赔偿内容相同，但各自的计算基础不同。在金钱赔偿，以被害财产因损害事件所致市场价值的差额为计算基础。回复费用请求权则以如为自然的回复原状所必要的费用为计算基础。16 （二）日本的金钱赔偿主义 日本民法典第 417 条规定：“除另有意思表示外，损害赔偿以金钱定其数额。 ”由此确立了金钱赔偿的原则性地位，所以只要法律上没有特别规定或者当事人之间没有特别约定，就不能请求恢复原状。例如加害人在矿区越界挖掘，被害人请求填塞坑道的诉请就没有获得法院的支持。20在日本法上课以侵权责任也是旨在使受害人恢复到受侵害前的状态，其方法大致有二：将损害换算成金钱进行赔偿或者提供代替物使受害人恢复原状。以金钱赔偿为原则，仅针对名誉毁损规定了以恢复原状为目的的“恢复名誉的适当处分” （日本民法典第 723 条） 。就物的损害而言，首先考虑的是修理费，如果修理无法回复原状的，替代物的购置费成为赔偿的内容。21由此看来，日本法上的回复原状采狭义理解，与我国法上的恢复原状和赔礼道歉相似。不同之处在于，恢复原状在日本法上不是一种法定责任，只能由当事人之间协商，法院不会主动判决债务人负责维修、重置，只能判决其支付维修和重置的相关费用。从这个角度来说，日本法和德国法的规定其实是殊途而同归。
