1、1论侵权法的独立性【内容摘要】私法领域的民事责任是对债务的一般担保，其作为实体后果本身并不具有强制性。强制性与其说体现在实体结果上，不如说体现在落实该结果的程序上。法律文本当中的“赔偿责任”应理解为一种债。侵权责任形式的多样性实不足以突破传统债的概念。强调侵权产生的“责任”关系，本质上是以“义务”为本位的，在强调对个人权利和自由进行保护的幌子下，将可能发生权力侵蚀权利，国家过度干预市民社会的事实。侵权法作为私法旨在个人行为自由与侵权损害赔偿之间寻求一种平衡。若将责任引入该平衡体系，侵权法原先的利益格局将被打破，而演化为国家侵权人受害人之间的新格局。国家权力将凌驾于个人权利与自由之上。 【关 键
2、 词】侵权行为 债 责任 一、问题提出的背景及解决该问题之现实意义 （一）问题提出的背景 在大陆法系的传统上，侵权行为作为债产生的原因之一而规定在债法当中。罗马法将债分为契约之债和基于不法行为之债，这一分类方法及依此建立的债法体系对后世法律产生了重大影响。近代，1804 年的法国民法典完全采纳了罗马法的体系，将合同称为“合意之债” ，而将侵权行为和准侵权行为称为非合意之债。德国法将侵权行为、不当得利等与各种具体合同并列，集中规定在“各种债的关系”一章中。从德2国法开始将侵权行为法作为债法的分则加以规定，这一模式对于许多大陆法系国家民法也产生重大影响” 。1在我国，许多民法教科书也将侵权行为作为
3、债产生的根据或原因看待。 然而，随着法律的发展，人们逐渐对这种延续了千百年的传统提出了质疑。在我国，债权独立性问题的争论，是在这样的背景下产生的。在 20 世纪 80 年代初，对于债的概念及债法制度的存废，我国学者曾展开一场论争。那个时候，我国一些法学者认为：“债的概念不符合我国国情，认为以债的概念来概括合同、侵权行为、无因管理、不当得利等法律关系不具有科学性，从而否定传统的债的体系” 。2（P19）由此我们看出，从改革之初关于债的概念的存废之争就已经为日后侵权法是否从传统债法之下独立出来埋下了伏笔。虽时过境迁，但人们思想观念还是呈现出一定的连续性。今天，有学者就主张将债权行为法从债法体系独立
4、出来，理由是“侵权行为所产生的损害赔偿关系根本不同于因交易行为所发生的合同之债” ， “将两种性质不同的行为以及由此所产生的关系同等对待是不妥当的” 。3（P277） 面对这种质疑或挑战，支持传统的法学者纷纷站出来提出各种理由试图捍卫传统，他们认为侵权行为法依然应当归并到债法名下。即使在主张侵权法独立的学者之中也存在意见分歧，有的学者主张侵权法完全独立于债法，即不仅在形式上独立成编，而且实质上也否认它的债法的属性，不适用债法的总则性规定。有的学者则采取折中理论，认为侵权法可以在形式上独立于债法，自成一编，实质上，它仍然是债法的一部分，仍将侵权行为看成是债产生的一个原因。纵观学者意见，可谓仁者3
5、见仁、智者见智。 （二）解决侵权法独立性问题之现实意义 在我国民法典制定的过程中，专家、学者们围绕这样或那样的问题出现分歧与争执总是难免的。侵权法的独立性抑或侵权法与债法的关系问题作为争论焦点之一。它不仅关涉未来我国民法典的立法体例，即如果将侵权法独立于债法，则民法典当中，将会出现独立的侵权法一编；如果否定它的独立性，那么，我们将不会看到侵权法作为独立的一编出现在未来民法典中。而且侵权法是否独立成编将在很大程度上影响人们对侵权法性质、功能的认知与理解，甚至在某种程度上决定未来我国债法乃至整个民法的品质，进而影响人们未来解释、适用侵权法于具体法律案件的效果。 二、传统观点与反传统观点的交锋 （一
6、）支持侵权法独立于债法的反传统观点 王利明教授认为：“现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展；其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求” 。 “侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立，是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件” 。简言之，王利明教授论证侵权法独立的理由有：1.英美侵权行为法独立的模式更具合理性。表现在这种体系的开放性、完整性、实用性；2.传统债法体系有着内在缺陷。它过分重视债的共性而忽视了侵权法的个性。另外，在债法中，侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，在大
7、量的4合同法规范的掩盖下，侵权法得不到应有的发展；大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系等等；3.侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限；4.侵权损害赔偿之债有其特殊性。它与合同之债相比较，在性质与特点上存在诸多的区别，各自的个性大于共性。事实上，合同关系本质上是交易关系，而损害赔偿乃是一种责任关系，是根本有别的；侵权法的个性导致债的一般规则不适用于侵权行为；5.侵权法的不断发展和完善，需要突破传统债法的体系。1 张新宝教授认为：“民法通则单列民事责任一章，将侵权的民事责任与违反合同的民事责任相并列，这样便改变了侵权行为法的传统地位” 。论证理由
8、如下：1.侵权责任关系完全不同于合同关系，因此，没有必要将它们强行统一在传统的“债”的概念之下；2.我国民法的发展历史表明，将侵权行为法禁锢在债法中，不利于侵权行为法的发展，不利于对民事主体人身权的保护，而较容易偏重于合同法忽视侵权行为法；3.民法通则给我们提供了一套新的思路，即在债法之外考虑侵权法的发展空间；4.侵权行为法规范大多数为强制性规范，而合同法规范多为任意性规范；5.在英美法系中，侵权行为法历来就是一个与合同法相并列的重要法律部门，在这样的法律体系中，侵权行为法得到了充分的发育和成长。4（P58） （二）认为侵权法为债法的传统观点 暨南大学副教授廖焕国认为：“侵权行为是债因之一，侵
9、权法应为债法的组成部分。历史上债非因契约而生，而是私犯的必然结果。债的5本质是责任，责任的内容是债，二者没有根本性区别。侵权责任形式主要为损害赔偿。将侵权法脱离债法并设立单独的民事责任法之主张难以成立” 。 廖先生分别从历史、本质和逻辑、责任形式三个路径来论证侵权行为无法独立于传统债法。 1.通过历史路径的分析，廖先生认为：“债与私犯同时发生，而契约仅在罚金刑阶段丰富了债的内容。不是由契约催生了债，而是相反” 。另外，他还认为：“债与责任的区分虽然有助于廓清概念，但体系上的功能却付之阙如。德国民法即根据萨维尼的理论，将责任包含在债的效力之中，民法典不采纳民事责任” 。 2.通过本质和逻辑路径的
10、分析，廖先生认为：“责任以债之不履行为发生的停止条件，而责任的内容本质上不过是带有当为性与必为性的债。虽然在时间上和逻辑上存在若于差别，但在本质上却相互构成彼此的内容，故二者是应以合一为原则，以分立为例外” 。 “侵权行为的后果是责任，但应通过债实现。在司法上，一方面，违约责任与侵权责任，同样可由当事人自己协商解决，这时完全适用债的一般规定，而没有必要另设责任的一般规定，以免徒增繁复；即使法院判决损害赔偿责任，也是适用债法中关于损害赔偿的规定。另一方面，将债与责任分离，容易造成本权与救济措施的分离，增加法律适用的难度” 。 3.主张侵权法独立的学者认为，侵权责任形式除了损害赔偿之外，尚有返还原
11、物、消除危险、排除妨碍、赔礼道歉等等诸多形式，而这些形式是不能被归并到债法的体系之下的。针对这种观点，廖先生则认为，除了损害赔偿之外，其余大多不适宜被规定为责任形式。从而否认通过6责任形式多样化来论证目前的债法体系不足以容纳侵权法的观点。5 柳经纬教授在当代中国债权立法问题研究中也认为：“总体上，责任属于债”！ 1.债的财产性的理解。债之“财产性与其说是债的客体本身是有直接财产内容的一种属性，还不如说是债所具有的能够用财产（金钱）来评价的一种属性”！此种对债的财产性的理解“不仅可以理解买卖、租赁、不当得利、返还财产、损害赔偿关系这些直接或间接给债权人带来财产利益的债的关系，而且可以理解那些本身
12、不能给债权人带来财产利益的给付之所以构成债的理由” 。5（P31/32） 2.对责任的强制性的理解。随着历史的发展， “当债或责任的强制性被剥离后，这种债或责任以及部分失去了古代法上债或责任的固有含义，剩下来的部分演变为以请求权为内容而构建的现代债的定义。今天的债不再是古代罗马的法锁 ，而是除去了人身和财产强制的请求权关系；今天的责任也不再是日耳曼法上的责任 ，而是去除了人身和财产上强制的替代义务（债务）的二次义务（义务） ”！2 廖先生与柳教授的观点可谓殊途同归。廖先生将诸多侵权责任形式否定它们的“责任形式” ，而将“转化”为财产责任即“债务” （恢复原状是损害赔偿的基本原则与方法，同时还决
13、定损害赔偿的范围，故从属于损害赔偿，而不能作为民事责任的形式与损害赔偿并列；消除影响、恢复名誉、赔礼道歉都可以转化为财产责任，故本质上是一种“债务” ，尤其是赔礼道歉的非可诉性） ；柳经纬教授则通过扩大对“债的财产性”的解释，通过对债的财产性的扩大解释将诸多侵权责任形式囊括到债之7名义下。 如何认识我国学者关于侵权法独立问题上的争论？古老的罗马法债法历经千百年而自成体系，为什么移植到我国就变得水土不服？是传统的债法体系自身的问题还是我们特殊的政治、历史、文化环境使然？笔者认为，法律制度的设计总是在其特定的政治、经济、历史及文化背景下进行的。我国学者反对传统债法体系，与上世纪八十年代的时代环境可
14、能有着某种关联。新中国成立后至改革开放前，我们一直实行高度集中的计划经济体制，国家在人们的生产、生活中处于主导地位。虽然时代变迁，这种集权意识、国家主导地位、 “以义务为本位”本文中“以义务为本位”与笔者在他处所赞同的“义务本位论”在理解上有着不同的意义，为尊重历史，同时又为避免引起读者误解，敬请注意。的思想仍可能在当下产生影响。所不同的是其表现形式不再像以往那样露骨。比如：论证说“英美法系的侵权行为法的体系更具合理性” 、 “合同关系与侵权关系的本质不同” 、 “侵权法与债法的共性、个性”1，较之过去的“侵权行为法规范大多数为强制性规范，而合同法规范多为任意性规范” ，4（P58） “仅仅将
15、侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的制裁的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行其义务”等说法更加客观化、科学化而少有权力色彩和强制意味。 尽管如此，英美法系实行的是叛例制度，而我们是成文法国家。 侵权法的制定、修改是立法机关通过法定程序进行的。这样的法律与英8美国家的侵权法是否具有可比性是值得怀疑的。英美实行判例法制度，其侵权法（torts law）是由类型化的侵权行为组成的，天然地具有开放性、发展性。这一点与成文法国家的侵权立法模式是不可同日而语的。因此，漠视两个法系根本制度等诸方面的
16、差异而试图在我们的成文法背景下谈侵权法体系的开放性、完整性抑或实用性是不合时宜的。至于说侵权法与传统债法的共性、个性问题，两派学者各有主张， 。但是仅就反传统的观点而言，其论证理由似是而非。笔者认为，只要我们国家依然实行成文法制度，侵权法是否独立于债法与它的发展能力和空间没有太大的关系。至于说交易关系与侵权关系的本质不同，因此需要将侵权法独立成编，也是比较牵强的。由于这些问题笔者将于下文详细论述，故在此不再赘述。总而言之，问题的关键似不在于是共性大于个性，还是相反，也不在于侵权法在传统债法中是否能够得到发展，而在于是“人们的理由决定了立场，还是他们的立场反过来决定了理由”？ 到此为止，我们发现
17、罗马法千百年来的传统债法体系瞬间就在我们国家“拐了一个弯” 。上世纪 80 年代，他们强调侵权领域的国家主导地位和国家权力对侵权法律关系的干预，今天他们转而强调法学理论及立法层面的创新。这就是笔者所谓的侵权法独立性问题上的反传统倾向。 三、对传统与反传统观点论争问题的分析 （一）关于债的财产性范畴 就债的财产性而言，通过不同的解释，将得出不同的结论。扩大解释使得各种侵权责任形式获得了债的意义。然而，笔者认为学者们本应从传统的债的概念出发去分析。即债是特定人之间得请求为特定行为的9法律关系。债的标的不一定是财产，债的关系也不必与财产有必然关系。通常所说“债权是一种财产权” ，是因为随着社会物质财
18、富的日益丰富，财产越来越多地作为债之标的的结果。这只是基于一般的生活常识得出的结论，其本身并不科学。这样，无论民法通则规定了多少“责任形式” ，都不能突破债的概念。不必对债的财产性作扩大解释，更不必对诸多“责任形式”一一检讨以将其转化为损害赔偿的形式，进而获得其财产属性。我国学者之间的争论，反映出我们民法学界在对大陆法系与英美法系的借鉴上尚未形成一套坚实的理论基础与概念体系，如此一来，概念甚至思维上的混乱将不可避免。 （二）关于现代民法上责任之强制性 传统学说将债务通约为责任。一方面仅仅局限于民法实体法领域，既缺乏与刑事责任、行政责任的比较研究，同时又缺乏将实体法与程序法的比较研究。这样就使得
19、学者的思维非常局限。我们知道，民事领域实行的是“不告不理” ，即老百姓所谓的“民不告，官不纠” 。与民事领域强调国家角色的消极色彩及国家行为的被动性不同，行政、刑事领域强调国家角色的积极色彩及其行为的主动性。即使是刑事、行政法领域，责任作为实体法上之后果，本身并不具有强制性。何况实行“不告不理原则”的民事领域的“责任”？ 笔者认为，柳经纬教授的观点实具启发性！责任作为实体上的一种不利后果，与强制性是没有必然的关系的。强制性或强制力更多的是体现在落实这种后果的过程或程序中。换言之，强制性是体现在程序上，而非实体上的。即使是古罗马法的“债”或古日耳曼法上的“责任”也10是这样。也许，这就是三大程序
20、法，包括民事诉讼法，被划入公法范畴的原因。所以，在纯粹实体法或实体意义上，责任或债的强制性是虚幻的。主张责任具有强制性的观点是值得商榷的。 事实上，私法领域的民事责任是对债务的一般担保。民法包括侵权法法律文本中所谓的“责任”或“民事责任”或“赔偿责任”事实上应解释为一种债务。当这种第一性的债务不能正常履行时，当事人通过诉诸国家，国家将以其强制力为后盾以债务人的全部财产执行标的来满足债权人的债权。此所谓追究债务人之民事责任。但这里的“责任”仍不具有直接的国家强制色彩。即如果责任仅仅定义为是对债务的一般担保，那么它本身并没有强制力，包括私人强制力及国家强制力。根据“不告不理”原则，只有在债权人依法
21、行使其诉权时才启动国家强制力对其债权进行保护。即使这样，根据“审执分离”原则，国家强制力的实际动用一般情况下依然需要胜诉的债权人正式向人民法院提出执行申请。 因此，学者所谓的债或责任的强制性是虚幻的。这不过是想借助责任的强制性赋予国家干预私法的途径或理由。然而，我们目前所需要的，不是扩大公权力对私法的干预力度，而是要尽可能地增进个人自由，扩大私人自己解决纠纷的自主权，尽可能地限制国家权力对私人领域的渗透和干预。这样的话，就有必要在法理上将私法领域的民事责任与公法领域的行政责任、刑事责任作出区分。也就是说，民事责任是一种以某人财产的全部或部分为自己或他人债务所作的一般担保；行政或刑事责任则将其定义为因当事人违反法律的规定而依法须承担的法律上的不利后果！甚至，我们也可以重新将责任，包括民事、行政及刑事责任定义，
