1、1论外国人在华就业的法律调控摘要：国际劳工标准和国际人权法对移民工人的保护以国民待遇为基本原则。而我国现行立法限制了外籍劳动者在华平等就业和选择职业的权利，但对其他劳动权利的保护应当实行平等保护。目前以限制和管理为中心的规范方式难以充分保障外籍劳动者权利的实现，我们应当建构出一套规范和保护在华外国人就业权益的法律制度。 关键词：外国人；就业；劳动权 中图分类号：DF47 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2013）03-0092-07 近年来，外国人在华就业数量的迅速增长，其直接的结果是：涉外劳动纠纷大量出现，外籍劳动者的权利保护问题凸显，这是我国政府必须审慎面对的重要议题。然而，
2、在全球化视域中，劳动者的权利保障问题又是错综复杂的，政府、雇主、劳动者三方都想追求自身的利益最大化，且本国劳动者与外国劳动者间存在着难以调和的矛盾。本文从权利保障的角度出发，研究外国人在华就业问题，分析讨论国际上保护移民工人的法律文件，评判我国对外国人就业的现行立法，并提出若干完善建议。 一、国际劳工标准与国际人权法对移民工人的保护 国际劳工标准和国际人权法对移民工人的保护是以国民待遇为基本原则，所提供的保障从个体劳动权利扩展至集体劳动权利，进而及于更2高层次的政治、文化和社会权利，不但保障劳动者自身的基本人权及福利，而且惠及其家庭成员。移民工人人权保障议题的进展，表明了全球化进程中国际社会对
3、于劳工人权问题的基本态度，我国有必要参考与借鉴之。 （一）专门涉及移民工人的国际劳工标准 1949 年移民就业公约 （第 97 号公约）明确了移民工人在报酬、参加工会组织并享受集体协议的成果、住房、社会保障、向劳动者征收的有关工作的赋税和捐款、司法行动等方面享有与本国公民平等的待遇。到 1975 年，两次石油危机使发达国家政府越来越关切失业和非正规移民的增长状况，其政策由促进富余劳动力移民转变为对移民活动进行控制。在此背景下国际劳工组织制定了两项新标，即 1975 年移民工人（补充条款）公约 （第 143 号公约）和 1975 年移民工人建议书 （第 151 号建议书） 。这两项文件第一次采用
4、多边方式来处理非正常移民问题，并要求对“贩运者”实行制裁。 移民工人（补充条款）公约重申，成员国有义务尊重所有移民工人的基本人权。它还规定：移民工人不仅有权获得第 97 号公约所规定的平等待遇，而且有权获得平等机会，包括就业机会均等以及拥有工会权、文化权和个人与集体的自由。该公约的有关条款还要求有关国家制定一项政策，以促进和保障正常地为移民与本国公民在就业和职业方面，在获得就业报酬、社会保障、工会权利、文化权利和人身自由、就业税和使用法律程序等领域享有平等待遇和机会。 （二）不区分身份对移民工人平等适用的国际劳工标准 按照 1998 年国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后3续行动 ，
5、所有成员国都有义务尊重、促进和实现工作中四个类别的原则和权利，即使它们尚未批准相应公约：结社自由和有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫或强制劳动；有效废除童工；消除就业和职业歧视。这些基本原则和权利普遍适用于所有国家的所有人民，不论其经济发展水平如何。因此，它们应不加区别地适用于所有移民工人。焦兴铠先生指出：在四项基本权利中，消除一切形式的强迫或强制劳动以及消除就业和职业歧视与移民工人有相当关联。1除此以外，所有其他的国际劳工标准在原则上也都平等适用于移民工人，它们中的部分也包含涉及移民工人的具体内容。 1919 年失业公约 （第 2 号公约）第 3 条即规定，批准本公约并建立失业保险制度
6、的国际劳工组织会员国，应当基于有关会员国间的相互协议，保障属于某一成员国并在另一成员国国境内工作的劳动者，享有与后者本国劳动者同等待遇的保险。 1925 年本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约 （第19 号公约）在工人工伤事故赔偿方面，特别规定了对于已批准该公约的其他任何国家的外籍工人平等待遇的权利。凡批准该公约的国际劳工组织会员国，承允对于已批准本公约的任何其他会员国的人民在其国境内因工业意外事故而受伤害者，或对于需其赡养的家属，在工人赔偿方面，应给予与本国人民同等的待遇。对于外国工人及需要其赡养的家属，应保证给予此种同等待遇，在住所方面不得附有任何条件。 1952 年社会保障（最低
7、标准）公约 （第 102 号公约）的第十一部分全部处理的是非本国居民的平等待遇问题。该公约第 68 条适用于社4会保障的所有分支，规定本国国民和非本国国民应享有同样的社会保障权利。然而，公约也规定了某种灵活性，允许在津贴或部分津贴完全由公共基金支付的情况下排除非国民。 1958 年消除就业和职业歧视公约 （第 111 号公约）明确反对基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠。 1962 年平等待遇（社会保障）公约 （第 118 号公约）规定了有关社会保障 9 个分支领域的平等权利。对于一个国家接受的 9 个分支中的每一个分支，该批准国应承诺对其国土内的已批
8、准该公约的任何其他国家的国民给予同本国国民一样的同等待遇。 1982 年保持社会保障权利公约 （第 157 号公约）和 1983 年保持社会保障权利建议书 （第 167 号建议书） ，为从一国迁居另一国的工人保持既得权利和正在获得的权利建立了一种国际制度，并在移民工人回到原籍国后确保海外津贴的有效提供。根据此公约，保持既得权利也应给予其他公约参加国的国民，只要有关国家拥有关于任何社会保障分支的有效立法。在这一框架内， 公约规定可以缔结双边或多边社会保障协议，建议书还包含有缔结此类协议的规范条款。 （三）国际人权法对移民工人的保护 1948 年通过的联合国世界人权宣言第 1 条和第 2 条规定：
9、“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。 ”“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。 ”此外，还5有多项联合国文件也保护移民工人免受基于非国民身份的歧视和剥削，其中包括 1965 年消除一切形式种族歧视国际公约 。1979 年消除对妇女一切形式歧视公约与移民工人密切相关，它要求缔约各国应采取一切适当措施，包括制定法律，以禁止一切形式贩卖妇女和强迫妇女卖淫对她们进行剥削的行为。其他与移民工人有关的联合国人权公约包括1966 年经济、社会和文化权利国际公约 、1966 年公民和政治权利国际公约 、
10、1984 年禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚国际公约和 1989 年儿童权利国际公约 。 1990 年联合国通过了一项规范移民工人诸多方面问题的人权公约保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约 （以下简称公约 ） ，于 2003 年 7 月1 日开始生效。 公约适用于整个移徙的过程，包括移徙的准备、出发、过境以及整个逗留期间和在雇佣国家的有报酬的活动以及回到原籍国或习惯居住国。 公约所规定的移民工人权利多数与接受国相关，但也有些义务具体规定由派出国承担，它确立了关于移徙者的待遇、福利和人权以及派出国和接受国的义务和责任等一系列具有约束力的国际准则。（1）从总的目标来看， 公约与
11、专门涉及移民工人的国际劳工标准都是相似的，即增进就业移民人员的权利和保护，阻止和最终消除非正常移民活动。 （2）就实质覆盖范围来说， 公约的第三部分列举了适用于所有移民工人及其家庭成员的公民、政治、经济、社会和文化等权利，而不管他们是否持有证件。该公约寻求通过提供明确的、适合于国家立法的标准化语言将对普遍权利的保护扩大至弱势群体。 （3）与国际劳工标准相比， 公约对于移民工人与本国公民在法庭面前待遇平等原6则采取了更为广泛的表述，涉及到报酬、其他工作条件、移民工人获取紧急医疗救助和移民工人子女教育等方面问题。在移民工人转移他们的收入和存款方面， 公约所规定的权利也较国际劳工标准广泛。不过，在返
12、还社会保障缴费的权利方面，国际劳工标准（包括关于社会保障的专门公约）规定的移民工人权利则更为明确。关于持证移民及其家庭成员可以享受的附加权利方面（公约的第四部分） ，联合国和国际劳工标准是十分相似的，唯一例外的是，国际劳工标准为移民工人组织工会规定了更明确的权利，在获得教育、住房、职业和社会服务等方面规定了平等待遇。 （4）根据公约 ，移民工人在被驱逐时可以获得更明确的保护。国际劳工标准（尤其是第 143 号公约）和公约都强调要努力防止非正常移民活动，强调为此目的制定恰当移民政策的必要性；它们还强调要加强信息交换、向移民工人提供信息、协助提供领事服务，以及施加制裁以有效实施这一领域的法规的必要
13、性。总之，正如台湾学者焦兴铠先生的评论，与国际劳工标准相较， 公约是“保障最为周全者，但却失之陈义过高，具体实现之可能性甚微。 ”1 1990 年以后，联合国通过的人权文件，仍不断重申对移民工人及其家属的保障。但联合国也不得不承认，在保障移民工人享有与本国公民平等待遇方面进展缓慢。 “在许多国家，移徙工人还只限于从事某种工作或职业。持证移民在工作中和在日常生活的其他方面仍然面临着人们的仇视和歧视。 ”2 二、我国规范外国人在华就业的立法现状 （一）我国规范外国人在华就业的基本立场 7我国未批准专门涉及移民工人的移民就业公约 （第 97 号公约）和移民工人（补充条款）公约 （第 143 号公约）
14、 。至于其他平等保护移民工人的公约中，我国也仅加入了本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约 （第 19 号公约） 、 消除就业和职业歧视公约 （第111 号公约） 。但这并不意味着我国政府不重视外国人在华就业问题。我国是国际劳工组织的创始会员国之一，对于批准和实施国际劳工标准的态度是积极的，但我国批准公约的原则是：尽力避开政治性公约，选择技术性的、但又有一定政治影响的、中国立法和实践条件基本具备的公约加以批准。3 1995 年，当时的劳动部部长李伯勇指出：“中国政府批准国际劳工标准的原则，同国际劳工组织绝大多数成员国一样，一方面是根据本国的实际情况，考虑国家的政治、经济、社会发展阶段和水
15、平；另一方面要有比较完善的相应国家立法作为批准公约的基础和保障。”4 任何一个国家，包括发达国家和发展中国家，处理外国人就业问题都必须站在维护本国经济利益、保护本国公民就业权利的基本立场上。国际劳工标准与国际人权法所力图改善的是从经济落后国家涌入经济发达国家的移民工人的处境。在移民输入国，总有一些危险性较高的、较肮脏、短期性的、缺乏尊严的、较无发展性的或是奴役性较重的所谓 3-D类岗位。大部分移民工人即受雇从事本国劳动者所不愿意从事的上述工作，处于就业阶梯的底层。而在我国，就业情势则大不相同。我国仍然处于移民输出国的地位，劳动力供大于求的矛盾十分突出，就业压力沉重。国内从事所谓 3-D 类岗位
16、的主要以农民工为主，涉及的是国内法上8的平等待遇和倾斜保护问题。外国人在华就业的主流是处于就业阶梯顶端的专业技术人员和管理人员，具有高学历、高职位、高收入的特征。他们在我国就业的原因错综复杂，包括追求更高工资、更好的生活以及更多的发展机会。从劳动权利保护状态和生活质量来看，外籍劳动者总体上优于我国普通劳动者。同时，我国存在外国人入境就业审批多渠道现象，相关法规滞后，外国人就业近年来呈现低端涌进趋势，对本来就存在压力的就业市场带来一定冲击。 因此，我国在短期内不可能执行西方移民输入国的政策。规范外国人在华就业若简单地套用国际劳工标准和国际人权法的保护标准，不仅无益于外籍劳动者权利与我国国家利益、
17、国民利益的协调，反倒会加剧各主体间的矛盾、冲突。从我国涉外劳动法律和政策的进展来看，一方面积极吸收国际上的成熟经验和做法，不断完善本国的制度建设；另一方面，将外籍劳动者权益的保护和改善视为一个历史发展的过程，受到经济、社会、历史和文化等多方面因素的影响，短期内不可能给予法律和政策上的完美保护。现行政策将大部分在华就业的外国人视为暂时性补充劳动力，并非以永久移民为目的。国家通过立法和行政的手段，严格管理外国人在华就业，力图引进我国需要的高级技术、管理人才，限制低端劳动力进入。 （二）我国对外国人在华就业的法律调控模式 1996 年，原劳动部会同其他有关部门，参照国际惯例，起草颁布了外国人在中国就
18、业管理规定 。这一规章对外国人来华就业实行就业许可证制度，即外国人必须先申请获得批准后方可入境就业。我国可根据9就业政策，引进我国经济建设急需的外国人才，控制普通外籍劳务人员入境就业，改变了以往外国人先入境造成事实就业再事后管理的被动局面，同时管理的范围也扩大到各类外籍人员。2007 年 10 月 30 日原劳动和社会保障部颁布的就业服务与就业管理规定及 2012 年 6 月 30 日全国人大常委会通过的出境入境管理法依然沿袭了就业许可证制度，对外国人在华就业的限制和管理为主的模式并未改变。而社会保险法和在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法的颁布实施，为在华就业的外国人参加社会保险提供了
19、明确的法律依据，将保障和维护他们的社会保险权益。 1.就业准入 出境入境管理法第 41 条规定：“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。 ”根据外国人在中国就业管理规定规定，普通外国人在华就业首先须具备下列条件：（1）年满 18周岁，身体健康；（2）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；（3）无犯罪记录；（4）有确定的聘用单位；（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。其次，在华就业的外国人应持职业签证入境（有免签证协议的，按协议处理） ，入境后取得外国人就业证和外国人居留证件，方可在中国
20、境内就业。未取得居留证件的外国人（即持 F、L、C、G 字签证者） 、在中国留学、实习的外国人及持职业签证的外国人随行家属不得在华就业。特殊情况，应由用人单位按本规定的审批程序申领许可证书，被聘用的外国人凭许可证到公安机关改变身份，办理就业证、居留证后方可就业。但是，对于在我国就业的专业技10术和管理人员， 外国人在中国就业管理规定给予了“豁免权” ，可免办就业许可和就业证。 外国人在华就业的岗位也受到现行法的严格限制。根据外国人在中国就业管理规定第 6 条，用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但经
21、文化部批准持临时营业演出许可证进行营业性文艺演出的外国人除外。 就业服务与就业管理规定第 23 条第 2 款重申：“用人单位招用外国人的岗位必须是有特殊技能要求、国内暂无适当人选的岗位，并且不违反国家有关规定。 ” 2.就业审批 对外国人就业的审批程序首先由用人单位向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门提出申请。其次，经行业主管部门批准后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续。发证机关应根据行业主管部门的意见和劳动力市场的需求状况进行核准，并在核准后向用人单位签发许可证书。中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可手续。外商投资企业聘雇外国人，无须行业主管部门审批，可直接到劳动行政部门发证机关申领许可证书。 3.限制更换雇主和转换职业 按照现行法，外国人不得任意更换雇主和转换职业。 外国人在中国就业管理规定第 24 条规定：“外国人在华就业的用人单位必须与其就
