1、1民间借贷与非法集资的规制难点与法律对策研究摘 要近年来，民间借贷异化为非法集资活动的案件高位运行，严重扰乱了正常的金融秩序及社会稳定。我国法律规制的缺陷、外部金融监管的缺位、金融抑制及投资渠道不畅通以及非法集资的内在隐蔽性是其高发诱因。对民间借贷和非法集资活动的制度规范可以试图通过制定专项法律，强化非法集资的执法力度，改善外部金融监管机制，建立合法的民间金融体系等途径进行构建。 关键词民间借贷；非法集资；规制难点；法律对策 2011 年我国民间借贷领域发生了前所未有的震荡，出现了诸如鄂尔多斯房地产商自杀、江苏泗洪“宝马乡”高利贷崩盘、厦门担保业频爆资金链断裂、青岛一房多贷乱局等现状，尤其是浙
2、江本色集团董事长吴英终审被判死缓，在全国迅速引发关于民间借贷和非法集资的学术讨论。1 一、民间借贷与非法集资概述 （一）民间借贷概述 民间借贷是相对于官方正规金融而言，未受国家信用控制和监管当局监管，于民间自发形成的金融交易活动，也称之为“地下金融” 、 “体制外金融” 、 “草根金融” 。与正规金融贷款相比，民间借贷资金主要是解决生产、生活急需，是一种条件较低的直接融资渠道，具有及时、简便、灵活的特点，对银行信贷起着拾遗补缺的作用。此外，还省去了公证、2鉴定、验资、抵（质）押登记等手续，也省了不菲的中介费用。 广义的民间借贷包括公民与公民之间，公民与法人之间或公民与其他组织之间的借贷行为。企
3、业之间的同业拆借行为是法律明令禁止的，本文则主要以近年来比较兴盛的中小企业与自然人之间的借贷行为为讨论对象。根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见 ，只要双方当事人意思表示真实，借贷合同即视为有效，但不得超过银行同期同类贷款利率四倍，否则视为高利贷，四倍以上的利息不受法律保护。2 近年来，我国民间借贷形式逐渐多样化，形成了固定的组织形式。概括来说，目前我国民间借贷的形式主要包括个人借贷、合会、私募基金、地下钱庄、典当行、小额信贷公司等。与正规金融贷款相比，民间借贷资金主要是解决生产、生活急需，是一种条件较低的直接融资渠道，具有及时、简便、灵活的特点，对银行信贷起着拾遗补缺的作用。此
4、外，不仅节省了公证、鉴定、验资、抵（质）押登记等手续，也节省了不菲的中介费用。 （二）非法集资概述 非法集资是非正式法律用语，在国外被称为庞氏骗局、金字塔骗局的变体。我国的现行法律体系没有专门的“非法集资罪” ，非法集资实质上是一个罪群，根据国务院关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知的规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票债券彩票投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以3及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。3此条款对非法集资进行了详尽的解释，也是目前被采用和援引频率最高的一个解释，但由于属于
5、部门规章，效力等级却极为有限。法律责任一般分为民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任四种。4对于非法集资类犯罪活动的刑事责任追究主要适用中华人民共和国刑法第一百六十条的欺诈发行股票、债券罪，第一百七十六条的非法吸收公众存款罪，第一百七十九条的擅自发行股票、公司、企业债券罪和第一百九十二条的集资诈骗罪这四个罪名。 二、民间借贷的发展趋势 根据温州民间借贷市场报告的数据显示，2011 年前 6 个月民间借贷年利率均保持在 20%以上，很多普通百姓抵押了房产从银行贷款去放贷赚取利差。当下，民间借贷市场呈现出若干新特点： 第一，信贷规模快速增长，异化为非法集资的案件高位运行。2011年上半年上市公司共
6、发布 107 份关于“委托贷款”公告，涉及 52 家上市公司，累计贷款额度超过 160 亿元，同比增长约 38%。人民银行公布的社会融资总量中的“其他”类融资，主要包括小额贷款公司贷款、贷款公司贷款、产业基金投资等，上半年为 2033 亿元，同比增长 67.7%。其中，异化为非法集资的案件每年约以 2000 起、集资额 200 亿的规模快速增加。5由于部分非法集资案件由行政部门直接处理等因素，实际案件数量和金额远超过这些。 第二，利率水平不断攀升，高息现象频现。作为民间借贷兴盛地区的典型代表，央行温州中心支行一份相对保守的统计数据显示，2011 年4一季度各月份温州民间借贷综合年利率分别为 2
7、3.01%、24.14%和24.81%，单季上涨 11.91%，比上季度涨幅高 8%，其中超过银行同类同期存款四倍利率的现象较为普遍。6 第三，参与主体多层次化，手段越来越隐蔽。市场经济高速发展，民间借贷由起初的单人作案发展到组织化、智能化和网络化，手段更加隐蔽，欺骗性更强。近两年来，除了原先个人、担保公司、投资公司、典当行等贷款主体外，互联网上出现“人人贷”等服务中介，私募股权投资基金也加入到了民间借贷大军之中，成为了最新的民间贷款发放机构。许多非法集资活动往往以高收益、高回报为诱饵，打着“支持绿色经济发展” 、 “资本运作”等旗号，诱骗群众财产，增加了民间借贷领域的不确定性和规制难度。 第
8、四，自发性、盲目性较强，民间借贷纠纷数量直线上升，集资类案件比重攀升。从经济学角度来看，资本本身具有逐利的内在属性，则必然自发的流向可以赚取超额利润的领域，民间借贷资金也不例外。在掌握市场信息方面，民间借贷市场主体毫无优势可言，信息的不对称导致市场决策带有相当的盲目性。 第五，地域覆盖广泛，区域特征明显，涉及行业多。农业产业化、民营企业、个体工商业快速发展的县（乡）民间借贷相对活跃。经济发展缓慢的地区民间借贷则相对平稳。至 2011 年部际联席会议成立 4 年来所掌握的案件初步汇总，非法集资案件涉及全国 29 个省区市，涉及全国超过 80%的地市州盟，涉及多个行业。7 三、民间借贷与非法集资的
9、规制难点 （一）法律规制的缺陷 5一方面，民间借贷与非法集资的法律边界认定模糊。国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松曾经提出， “非法集资之所以难以控制的一个重要原因就是法律法规对正规民间融资和非法集资的界限没有明确。”8我国一直以来对于民间借贷采取“金融抑制政策” ，除了国务院的规定和最高人民法院的司法解释外，没有更高位阶的法律法规对此进行合法化。 另一方面，非法集资执法力度不够，打击处置困难。 刑法中非法集资类犯罪的四个罪名：欺诈发行股票、债券罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪，其中除集资诈骗罪最高刑为死刑外，其他罪名法定最高刑期都不高，非法吸收公众存款
10、犯罪案件即使情节严重，法定刑仅为三年以上十年以下有期徒刑。 （二）外部金融监管的缺位 首先，监管主体不清、监管职责混乱。1998 年非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法中规定人民银行为监管主体、地方政府协助人民银行从事对民间金融组织的取缔和债务清偿。2003 年出台的中华人民共和国银行业监督管理法又将监管权限赋予银监会。92005 年，在国务院内部会议中进一步明确由银监会负责非法集资的认定查处以及相关组织协调工作。但一方面，人民银行仍享有监管权，监管主体重叠。另一方面，对非法集资监管机构部际联席会议是国务院非常设机构，由各行政部门具体分工负责，没有相应法规对各部门具体监管范围与权利做出划分。
11、 其次，民间借贷手续不完备。民间借贷手续以信用方式为主，碍于6亲缘、地缘关系，债权人在交付大笔资金时不审查资金用途、借款人信用状况、担保财产所有权等。此外，涉案的公司企业财务管理往往不规范，票据凭证不统一，记账方法简单随意，给取证追赃工作带来相当大的困难。 再次，民间借贷的市场准入机制缺失。所谓市场准入机制是国家对市场主体资格的确立、审核和确认的法律制度，包括市场主体资格的实体条件和取得主体资格的程序条件。其具体表现为国家通过立法形式规定市场主体资格的条件及取得程序，并通过审批和登记程序执行。目前，民间借贷缺乏权威的行业自律组织以行业规章或者内部审计监督等措施来约束、监管民间借贷活动。 （三）
12、金融抑制与投资渠道不畅通 从 2003 年开始，银行信贷一直处在增长较快的水平上，加之缺少理财知识的市民手中握有大量的闲置资金，过剩的流动性资产从银行体系流向资本市场，推动股市、房市价格不断上涨，银行坏账率也迅速攀升。随着 CPI 上升，居民储蓄存款利率一直处于负利率水平上。上述背景下，2007 年 12 月 5 日闭幕的中央经济工作会议提出从紧的货币政策，将实施了十年之久的稳健的货币政策取代为从紧的货币政策，这在一定程度上加剧了中小企业融资难的态势。 （四）非法集资的内在隐蔽性 非法集资主要以民间借贷的方式进行，以投资、生产经营项目等为载体，参与主体自成集资网络，除非资金链断裂，否则难以发现
13、，一旦发现，已经持续相当长的一段时间了。同时，非法集资类案件多以合法7形式掩盖非法目的，一行为触犯数罪名，犯罪行为相互交织，加大了司法定性难度。 四、我国民间借贷与非法集资的法律规制制度构建 （一）完善相关法律法规 相关部门应尽快完善并出台放贷人条例 ，明确民间借贷与非法集资的法律边界是规制民间借贷与非法集资的重要途径。10首先，要严格区分民间借贷与正规金融机构借贷。民间借贷行为应被界定在自然人之间、自然人与非金融机构、经济组织之间借出资金、收回本金和利息的市场行为。其次，严格界定与民间借贷发生法律关系的对象。对于“非法集资” ，以浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布的关于当
14、前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要为例，对于“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理” 。上述纪要还表示，对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法集资。11这在一定程度上就对司法机构盲目将整个案件定性为非法集资案件进行了约束。最后，从法律上必须从民间借贷活动的权利义务、准入条件、投向范围、利率水平、担保模式、手续流程、违法责任等方面加以明确，为了推动民间借贷走出灰色地带。 （二）改善外部金融监管机制 第一，明确监管主体
15、，构建监管体系。首先，要从立法上明确相关8部门的职责权限，各部门各司其职，分工配合。其次，同样要专门立法规定查处非法集资的监管主体、职责分工、工作程序、组织实施等问题。具体而言可以通过设立监测和监管机构专门从事民间借贷中介的监测和监管工作，建立完善的统计监测指标体制，提高监督机构的管理水平，定期进行跟踪监督，建立有效的非法集资监管联动机制，实现整个集资过程的规范透明，从根源上杜绝非法集资的产生。 第二，建立民间借贷征信体系建设。通过查询，借贷主体双方可以更好地了解对方的信用信息，以此决定向谁贷款、是否可以将资金贷给某一方，从而在整体上对民间借贷起到一定的规范作用。根据人民银行和银监会联合下发的
16、关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知可知，四类机构可以申请加入企业和个人信用信息基础数据库。这四类机构的加入，扩大了征信系统的覆盖面，对我国的借贷市场能够起到规范作用。12 第三，民间借贷内容应当在工商行政管理部门或乡镇政府进行登记，或将借贷合同?或借据?、担保合同、银行付款凭证、收据复印件在工商行政管理部门或乡镇政府进行备案，便于政府及时了解民间借贷动态，并统计民间借贷有关数据。 第四，构建民间借贷市场准入制度。行业自律作为金融监管的重要辅助力量，也是被国际金融监管屡屡证明了的实践经验。民间可以成立借贷行业协会，在依法接受政府监管的前提下，提供信息咨询、法律服务
17、、培训专业人员等基本职责，依照相关法律法规制定行业章程、公约、准则，调解当事人之间的借贷纠纷，化解行业内部矛盾，并监督市场交9易活动，审核相关手续，加强同行业沟通，防范恶性竞争，定期监督民间借贷资金的流向，探索建设同业救济机制。 （三）建立合法的民间金融体系 国家应鼓励发展政策性金融机构、小额贷款公司、邮政储蓄银行、农村信用社等民营金融机构，打造成品牌化的民营金融相关的机构、民间财富平台、连锁化的运营机构。2008 年 5 月 4 日中国银监会、中国人民银行发布关于小额贷款公司试点的指导意见 ，该意见首次以立法的形式肯定了小额贷款公司合法地位，并对小额贷款公司的性质、设立、资金来源和运用、监督
18、管理进行初步的制度设计。13根据指导意见的规定，小额贷款公司的业务范围是“只贷不存” ，这使得小额贷款公司面临极为尴尬的地位，民间闲置的资本无法进入，小额贷款公司的贷款也无法拓展。要妥善解决这些问题，必须建立健全小额贷款公司的法规政策。国家应当尽快制订小额信贷法 ，为小额贷款公司的发展提供法律保障。同时，通过法律和政策适度推动小额贷款公司从“只存不贷”到“贷存兼营”的过渡。14 五、结语 民间借贷在我国存在有着深刻的社会基础和历史意义，其多元化的发展头已不可挡。缺乏制度与法律保障的民间借贷，更像是一场饮鸩止渴的资本游戏。与其堵不如疏，相关部门应当正视民营金融的存在，探索民间借贷阳光化模式，引导
19、民间借贷健康地发展，推动金融改革，采取有效措施帮助中小企业渡过难关，实现普惠制金融，乃规制民间借贷与非法集资的根本出路。 10参考文献 1陈召强，于睿.论当前非法集资行为的特点、成因及对策J.法制与社会.2012， （10） （下）：100. 2最高人民法院审判委员会第 1041 次会议.最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复S.1999. 3王娥.非法集资的规制体系构建J.广西政法管理干部学院学报.2012（11）. 4张文显.法理学M.高等教育出版.1999：126. 5新华报业网.涉房委托贷款生变R.http：/ 11/22/012128148.shtml.2011-11-22. 6李宇欣.民间借贷利率大幅飙升 19%的年利率居然借不到钱R.大众证券报.2011-06-10. 7杨维汉.处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君详解六大特点R.新华网. 2011-01-04. 8赵江山.“疑似非法融资”何故层出不穷R.经济参考报. 2006年 03 月 11 日. 9新华社.中华人民共和国银行业监督管理法S.中央政府门户网站 .2006 年 10 月 31 日. 10杨军，李娜.我国民间借贷法律规制研究J.西南金融.2012， （09）. 11吴越人.创投和担保，这将非法集资新动向J.金融.
