1、1虐待儿童刑法规制的文化选择模式转换摘要：虐待儿童刑法规制是各国对五个普遍性范畴的地方性回答，因而具有文化相对性与普遍性意蕴。中国只有依据儿童权利公约 ，实现文化选择规范化、儿童利益最大化和规制体系和谐化，才能超越不自信和不自觉的文化选择误区。 关键词：虐待儿童；刑法规制；文化选择；儿童权利公约 中图分类号：C9135 文献标志码：A 文章编号： 10085831（2014）02015708 一、文化选择的意蕴 美国著名法理学家、纽约大学和伦敦大学法学院教授、当代新自然法学派代表人罗纳德?德沃金说：“文化之所以存在，是因为人民的选择。”1按照目前法律社会关系框架的主流理论，法律是社会的一面镜子
2、，它的主要作用就是维护社会秩序2。由此观之，刑法具有法益保护和自由保障之机能，必然反映特定社会的道德与文化。但同时，刑法又对具体社会文化差别最不敏感，在基本理论与法律制度方面，有共通的基础3。刑法规制，即用刑法调控社会生活、社会行为，实现具体行为、生活事实与抽象法律理念、刑法规则之间的对接，显然具有文化相对性与普遍性的意蕴。最典型的例证莫过于故意杀人罪， “禁止非法剥夺他人生命” ，或曰“不得杀人” ，见诸于全世界任何国家的刑法规定，但何谓“非法剥夺他人生命” ，对特定的故意杀人行为处以何种刑罚，比如血亲2复仇、决斗、安乐死和人工流产，各国刑法的具体规定则并不一致。 虐待儿童不仅是医学问题，更
3、是“社会建构”的问题，因而受到不同国家、地区甚至同一国家、地区不同历史时期文化的深度影响。戴维?波普诺认为，文化分析的一个最基本的原则就是必须根据文化的自身标准来评判它。这一原则就是文化相对性。文化相对性原则认为，要真正理解和正确评价一种文化特性，就必须把它视为一个更大的文化或社会的一部分4。尽管如此，但并不能否认、排除文化普遍性，即各个国家、地区存在共同标准和基本共识。因为“所有的人种在生理上都是类似的，这就可以解释许多已知的文化普遍性。我们都需要吃饭，需要住所。我们都必须照顾儿童，处理年老、疾病等问题，我们都要面对死亡”489。 “照顾儿童”从正面反映了人类的文化普遍性， “禁止虐待儿童”
4、则从反面观照文化本源，当然是这种文化普遍性的题中应有之义。 二、文化选择的框架 美国刑法学家乔治.P.弗莱彻把各个国家的刑法典看成是构成刑法根基通用性问题的地方性回答，并用十二对范畴构建了奠定这些不同法律文化统一基础的分析框架，以此融合文化相对性与普遍性。由于不同的犯罪具有其特殊性质，完全套用弗莱彻的方法分析虐待儿童的刑法规制，未免失之空泛。因之，只能借鉴其研究方法的精神实质，从理念与政策、内涵与类型、立法与执法、惩罚与预防、分立与合作等五对普遍性范畴，检视中西方对这些 范畴的地方性回答。 （一）理念与政策 3根据前述刑法规制的概念，虐待儿童的刑法规制受到法律理念、刑事政策的影响。这里的法律理
5、念，特指关于儿童、父母与国家之间的关系的三种理念：（1）儿童是父母的私有财产，任由父母处置；（2）儿童是国家的公民，父母只是受国家的委托照管和监护；（3）父母和国家都对儿童负有责任和权利，这是前两种理念的结合，目前在西方国家处于主流地位。与这三种理念相对应，虐待儿童刑法规制的刑事政策有：（1）自由放任主义，也就是不干涉主义；（2）国家干涉主义，强调国家干涉；（3）尊重家庭与双亲权利，即适度干涉主义，这里国家充当家庭的支持者角色，保护与维系家庭发展。同样，第三种刑事政策为西方大多数国家所采用。父母和国家都对儿童负有责任和权利，国家尊重家庭与双亲权利，是基于儿童最大利益的判断和考虑。这决定了国家动
6、用刑法规制虐待儿童行为具有最后手段性和迫不得已性。 在制度层面，中国的法律，无论是宪法、民事法律、行政法律还是刑事法律甚至纪律处分条例，都采用了第三种法律理念，即强调父母和国家对儿童的责任与权利。但现实中，与西方国家强调“个人本位” 、张扬个人价值、自由与尊严不同，中国亲子关系首先是基于血缘的情感关系，其次，亲子关系也是一种权力关系、支配关系5。 “儿童是父母的私有财产，任由父母处置”的法律观念，还在相当程度上存在，因而父母打孩子、体罚孩子被认为是一种正当的管教方式，正所谓“不打不成才” ， “打是亲，骂是爱” ， “黄荆棍子出好人” 。诸如“父亲打死亲生儿子受审，称打儿子是因太爱他”的“因爱
7、而害”案例6，也就不足为奇。这类陈述往往成为刑法规制的辩护理由。同样地，中国法律奉行适度干4涉主义的刑事政策，比如对虐待罪的追诉方式，一方面，刑法分则第 260条实行自诉与公诉相结合，另一方面，刑法总则第 98 条又对“被害人因受强制、威吓无法告诉的” ，由“人民检察院和被害人的近亲属”告诉，作出了明确的规定。根据中国刑法第 101 条有关总则与分则适用规则的规定，刑法第 98 条的总则规定适用于第 260 条的分则规定。实际上，儿童难以“告诉” ，如果被虐待者不控告，司法机关一般不会主动干预，这使很多虐待案例不为人知，因此法院审理的虐待罪案件极少，一般都是出现重伤或死亡才被法律干预，往往为时
8、已晚5267。这时，刑法规制对受虐儿童已经意义不大甚至毫无意义，但是有论者认为，整个社会却能因而受益。例如宣示大众对孩童残忍是不可容忍之行为，除了象征意义外也具有吓阻作用；而实际将施虐者监禁起来，也能维护社区安全；最重要的，是传达了凡是犯错误就该接受处罚以为报应的讯息7。 （二）类型与内涵 透过刑法规制的对象虐待儿童行为的类型与内涵，一方面，从历时性看同一国家、地区不同历史阶段具有文化相对性，也就是文化变迁。它主要由两种方式推动，一是在文化内部发生，一是对外来文化影响的回应492。前者如美国，1962 年 Kempe 等学者在被殴儿童综合征一文中，最早将虐待界定为身体暴力。1974 年成立的美
9、国国家虐待儿童和忽视中心，就将虐待儿童行为从身体暴力扩展到精神虐待、性虐待和忽视。这种界定代表了西方国家对虐待儿童行为的主流定义。可见，虐待儿童行为的定义并没有固定不变的边界，其外延呈逐渐扩大的趋势。这主要归因于人们对儿童权利以及政府、家庭和社会责任的认知与实践5转变。后者如中国，随着 1995 年世界妇女大会在中国召开， “家庭暴力”的概念便从西方国家引进过来。2001 年最高人民法院有关适用婚姻法的司法解释（法释200130 号）第 1 条规定，持续性、经常性的家庭暴力，即构成虐待。按照这一规定， “父母暴力”可能构成虐待儿童行为，甚至面临刑事指控，尽管实际上很少被发现并得到处罚。从近几年
10、中国社会各界对是否增设“虐待儿童罪”的持续关注和争议之中， “儿童权利保护”、 “精神（情感）虐待”等已经成为主流媒体的高频关键词，也可看到国人对虐待儿童行为类型与内涵认识的深化。 另一方面，从共时性看，不同国家、地区具有文化相对性。这种文化相对性，是基于文化冲突论的视角 487-88。根据前述最高人民法院的司法解释，虐待儿童主要指针对儿童的身体虐待，这是相当狭窄的界定。在西方国家， “虐待儿童”概念并不仅指体罚之类的行为，还包括了“不当的”教养方式与环境，也就是对儿童的心理或生理有负面影响的教养环境和方式参见中国台湾学者甯应斌（1999）的分析，转引自乔东平著作虐待儿童：全球性问题的中国式诠
11、释 ，社会科学文献出版社，2012。 。中国 2006 年修订的未成年人保护法第 41 条规定：“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害。禁止胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动。 ”国务院 2011 年7 月 30 日发布的中国儿童发展纲要（2011-2020 年） 中“儿童与法律保护”部分的规定与未成年人保护法基本相同。根据这些规定，虐待儿童与对儿童的剥夺、性侵犯，在名义上、形式上仍属不同范畴；精神虐待未见直接予以明文规定。而这些行为类型在西方国家的法律与政6策中，通常被直接纳入虐待儿童行为的范围。当然，对儿童的剥夺、性侵犯以及精神虐待
12、，虽不具“虐待儿童”之名，绝不意味着刑法不加以规制；刑法将其归入其他犯罪类型加以规制，在实质上同样符合儿童的最大利益。 （三）立法与司法 虐待儿童的刑法规制，可分为立法规制与司法规制。其核心是厘清立法规制与司法规制的关系。从总体上，大陆法系和英美法系分别代表了立法中心主义与司法中心主义两种规制模式8，但二者有相互借鉴之趋势。就虐待儿童的刑法规制而言，无论立法中心主义，还是司法中心主义，其关键点在于是否争取和维护了儿童的最大利益。美国的一个案例值得关注，1874 年，尽管没有儿童保护的专门法律，但法院根据虐待动物的法案，对粗暴对待 8 岁女童玛丽?艾伦?威尔逊的养父母判处了监禁一年的刑罚，并将孩
13、子安置在孤儿院，实现了儿童利益的最大化。实际上，把儿童解释为需要保护的动物，并不违背美国刑法的正当程序原则；即使该案发生在大陆法系国家，比如德国，将“动物”扩大解释到“儿童” ，仍然符合法治原则（罪刑法定原则） 。这个案件被广泛报道，成为了防止儿童虐待、保护儿童权益运动的转折点。随后，英美国家相继成立了防止虐待儿童的大量非政府组织，制定了一系列法律制度，逐步提升了儿童权利的保护水平。 反观国内，近些年大量虐待儿童案件发生之后，引发争议最大的焦点莫过于是否需要增设虐待儿童罪，至于能否运用现有刑事法律制度解决当下的案件，维护儿童最大利益，却往往并未受到关注。虐待儿童的7刑事立法，有直接模式与间接模
14、式两种，二者之分在于名与实，直接模式之下刑法规定会直接冠以“虐待儿童”之名，而间接模式则虽有虐待儿童犯罪之实，却并无“虐待儿童”之名。在冠以“虐待儿童”之名的直接模式之中，又有简单模式与复杂模式之分，前者将虐待儿童的犯罪概括为一个罪名，而后者则在“虐待儿童犯罪”的章节下，确定具体罪名。从目前出版的刑法典看，还没有国家用专门章节直接规定“虐待儿童”犯罪，只有 18 个国家（地区）直接规定了虐待儿童（未成年人）的单一罪名，更多国家则是对虐待儿童犯罪进行间接性规定。所以，对虐待儿童犯罪的刑事立法，全世界没有统一的模式。中国目前采用了家内家外有别的模式，对家庭内的虐待儿童行为，规定了虐待罪，但这个罪名
15、不能涵盖家庭内的所有虐待儿童行为，它并不能对性侵、猥亵等行为进行规制。对家庭外的虐待儿童行为，则完全根据虐待行为的实质进行间接规制。因此，关键在于司法怎样合理地整体适用中国的刑事法律制度，获得刑事案件的实质性解决，而不在于从立法形式上再确定一个“虐待儿童罪”的统一名称。 （四）惩罚与预防 对任何犯罪，都有惩罚与预防的维度。 “家庭是儿童的最佳养育场所”，这是国际社会的普遍共识，契合了中国“以家庭为本位”的法律文化。由于虐待儿童犯罪而将孩子带离家庭，很可能给儿童带来双重伤害，因而，预防比惩罚虐待儿童犯罪更为重要。从社会成本的观点，比起虐待儿童案件发生之后的处遇，不论以专业人力、投入时间以及方案成
16、效而言，预防性的工作会需要较低成本，所以这是目前西方主要国家所采取8的儿童保护政策方向预防重于治疗9。这些国家的法律要求为儿童和家庭提供支持和服务，缓解父母的亲职压力，有效防止父母加害和儿童受害。美国儿童福利制度的核心就是儿童虐待与忽视的处理与预防；家庭支持原则是英国儿童保护的四个基本原则之一，英国以提供家庭支持的方式增进预防性工作；芬兰及北欧早期干预的目标在于当事人、家庭及网络的充权，重视儿童与家庭的资源，并防止情况恶化10；澳大利亚有关儿童保护的国家框架（2009-2020）的一个重点就是注重预防措施11。可见，在美国、英国、澳大利亚、芬兰及北欧等西方主要国家，虐待儿童的刑法规制，实现了从
17、惩罚式向预防式的转型。 从国内媒体报道的 8 个典型虐待儿童刑事案件看5 2-6，有 3 个涉及孩子偷钱、5 个涉及父母对孩子学业不满意、1 个涉及孩子怀疑有“毛病” 。这表明，父母殴打孩子跟家庭贫困、环境恶劣、生存压力巨大有着密切的关系。对这些实质性的虐待行为，法院往往以父母一时情绪失控造成、不具有长期性为由，判处故意伤害罪、过失重伤罪或过失致人死亡罪。对这类案件究竟如何定罪量刑，有论者主张，当务之急是提高虐待罪的法定刑5274。这是否能防止虐待儿童犯罪，可作进一步研讨，但这种研讨无益于挽回孩子的生命。或许该论者的另一番阐释更值得深思：随着社会的发展，家庭结构的变化和竞争的加剧，中国家庭长期
18、依靠自我支持是远远不够的，国家有必要制定更多支持和服务家庭的政策和措施，以减轻父母养育和管教孩子的压力，这是保护儿童免受虐待的根本。同时，国家也应该对有受虐风险或正在面对受虐危机的儿童进行保护，提供政策支持与服务，包括鼓励社会组织参与 5277。 9（五）分立与合作 对虐待儿童的刑法规制，关键环节是决定罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限与衔接，但并非仅仅简单地对被告人、犯罪嫌疑人定罪量刑，还必须同时考虑早期对监护的干预以及后期对被告人监护权的剥夺、受虐儿童的安置等犯罪预防措施，实现二者有机统一，否则不能实质性解决虐待儿童的刑事案件，更无法维护儿童的最大利益。从刑法规制主体的角度，这就涉及司
19、法机关之间，司法机关与儿童福利行政管理部门、非政府组织（如安置机构） 、寄养家庭与收养家庭、甚至个人（如强制报告者）等诸多利益相关者之间的分立与合作。分立是指各司其责，合作则意味着相互协调。西方主要国家注重各分立主体之间的合作。美国为了促进法院与儿童福利局等机构与个人的合作，开展了模范法院项目、法院改善项目、工具箱项目，并颁布了加强处理儿童虐待忽视案件法院功能法案 。澳大利亚将跨部门合作机制通过实体机构和人员形成了落脚点，不仅仅是机制，而且是工作机制。政府通过签订合同的方式筛选出一批能够有效满足儿童和家庭需要的非政府机构，形成良性互动的发展。挪威的每个警察局至少有一名具有儿童福利工作经验的工作
20、人员，负责警察局和儿童福利部门之间的协调，协调工作的目标人群为涉险儿童，实现了从机构外的合作到机构内的合作。挪威、瑞典还专为帮助遭受暴力和性侵害儿童受害人建立了跨部门合作机构儿童友好型场所或儿童中心11131，180-181，199-202。 在中国，各分立主体还未走向实质性合作。有论者认为，中国刑事司法与对受虐儿童的安置分离的事实，很大程度上造成儿童深陷被严重10虐待的刑事案件中，监护人资格被撤销者少之又少。这主要归因于法律规定不明确1151。但如对相关法律与司法解释作整体性解释，则会得出完全相反的结论。 民法通则第 18 条规定， “监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的” ，
21、“人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格” ；未成年人保护法第 53 条进一步规定了“依法另行指定监护人” ；至于“有关人员或者有关单位”的范围，最高人民法院关于贯彻执行民法通则的司法解释第 20 条进行了明确规定，就是民法通则16 条规定的“其他有监护资格的人或者单位”（祖父母、外祖父母；兄、姐；其他亲属、朋友；居民委员会、村民委员会或者民政部门） 。该意见第 21 条还规定，夫妻离婚后，对子女有虐待行为的一方，可取消其监护权。可见，刑事司法与对受虐儿童的安置分离，并不符合法律与司法解释的规定，二者相互分立同时合作衔接才是应有之义。实际上，监护人资格被撤销者“少之又少” ，并不等于完全没有，关键仍在于相关组织与个人，是否以儿童最大利益为重，依法承担了预防虐待儿童犯罪的应有责任。 三、文化选择的超越 中西方国家对五个普遍性范畴的地方性回答，进一步证明了虐待儿童刑法规制的文化普遍性与相对性意蕴。而文化普遍性一旦上升为文化普遍主义，往往把一国文化强加于别国，走向“文化霸权” ；文化相对性一旦上升为文化相对主义，就会否定任何的文化普遍性和进步性，走向“文化虚无” 。在中国，文化普遍主义者往往误认西方文化具有普遍性，从而缺乏文化自信；文化相对主义者则固守文化自主性，从而缺乏文化
