1、1浅谈日本刑法中的遗弃犯罪摘要：在当前，我国某些学者提倡对我国刑法中的遗弃罪做构成要件上的重构，以适应事实中发生的家庭成员之外“遗弃”行为，尤其是对于某些具有扶助与保护义务的行为人而言。而日本刑法中的遗弃犯罪所规定的内容在某种程度上恰好契合了该种提倡，日本刑法中的遗弃犯罪不论在概念内含还是在实践运用中所发挥的功能都远胜于我国遗弃罪的规定，对于我国遗弃罪的再重构当具有明显的借鉴与参考意义。 关键词：遗弃；日本刑法；保护责任 日本刑法中的“遗弃犯罪”与我国刑法中的“遗弃罪”存在相当程度的差异，这种差异主要体现在罪行构成的各种要件上。应该说，日本刑法中所认定的“遗弃”范畴远胜于我国刑法所规定的“遗弃
2、” ，该种差异首先源自于对“遗弃”概念内涵所做的的不同理解，进而影响到实践中具体案件上的适应问题。但是另一方面，在一定的意义上，日本刑法中的遗弃犯罪对于我国刑法具有充分的借鉴意义。下文则主要介绍日本刑法中“遗弃犯罪”的主要内容与观点。 一、关于“遗弃”的规定 在关于“遗弃罪”的规定上，日本刑法与我国刑法之间存在相当大的差异。我国刑法第二百六十一条规定， “对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的” 。所以通说观点认为， “遗弃罪”是指对年老、年幼、患病或者其他没有独2立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。基于通说对该罪所作出的理解，
3、一般认为我国刑法中的“遗弃”概念所指向的对象仅限于家庭生活中具有相互扶养义务的成员之间。而突破该种范围的“遗弃”行为，即便在一般公众的理解上也可以被认为是一种“遗弃行为” （如见危不救） ，但往往不具有刑法中所认定的遗弃内涵而不能适用刑法典中的遗弃罪条款。相较之，在日本刑法典中，从第二十六章至第二十九章分别规定了“杀人犯罪” 、 “伤害犯罪” 、 “过失伤害犯罪” 、 “堕胎犯罪” ，并于其后第三十章规定了“遗弃犯罪”，间接说明了该罪与前几类罪行有一定的关联性，即在犯罪客体上都可以被认为是针对于生命健康的犯罪。该第三十章中共规定了三个条文，即二百一十七条“遗弃”“遗弃因年老、幼年、身体障碍或疾
4、病而需必要之扶助者，处一年以下惩役。 ”二百一十八条“保护责任者遗弃等”“对年老者、年幼者、身体障碍者或者病者具有保护责任，而将其遗弃或者不予必要之生存保障者，处三个月以上五年以下惩役。 ”二百一十九条“遗弃等致死伤”“犯前二条之罪而致人死伤者，较之伤害犯罪，从重处。 ”在通说的共识下，学说上更愿意将第二百一十七条认定为“单纯遗弃罪” ，第二百一十八条为“保护责任者遗弃罪”，第二百一十九条为“遗弃致死伤罪” 。所以，第三十章的“遗弃犯罪”其实包含了多种类型化的行为。单纯从以上法条本身出发便可以断言，日本刑法中所规定的遗弃犯罪的范畴远胜于我国刑法中的遗弃罪，而我国刑法所规定的遗弃罪则近似于日本刑
5、法第二百一十八条的保护责任者遗弃罪，但与前者相比，保护责任者遗弃罪其主体范围并没有限定在“负有扶养”3义务的“家庭成员” ，而是扩张到社会的一般成员之间。所以，可以认为日本刑法对于“遗弃”的理解远远广于我国对于“遗弃”的理解。 二、对于“遗弃”的具体理解 日本刑法上所谓遗弃犯罪，是指将面临生命危险需要加以保护的人转移到危险场所的行为，或者对其不为生存所必要的保护，而造成其生命危险的行为。所以，在日本刑法中遗弃概念的区别上，具体而言有两种类型，即单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪。通说的观点认为，第二百一十七条所谓的“遗弃” ，是一种积极的作为形式，指需要发生场所上的隔离与对被害人的“移置” ；而第二
6、百一十八条的“遗弃” ，不仅包括积极的移置，还包括消极不作为形式的“置去” 。所以，对于消极的“置去”行为并不构成第二百一十七条的单纯遗弃罪。而此处所谓的“单纯” ，并不在于行为样态的不限定，而在于主体上并没有身份的要求。第二百一十八条所规定的保护责任者遗弃的主体需以存在保护责任为前提，在不行使保护的积极作为义务时成立不作为形态的犯罪。而第二百一十七条并不存在保护责任的义务前提，所以不存在不作为形态的犯罪。即第二百一十七条只包含作为形态的遗弃，而第二百一十八条包含作为形态与不作为形态的遗弃。对于前者，行为人乃是一种作为犯，需有积极地将对方放置于更加危险的场所的意味在里面；而后者，可以是一种不作
7、为的遗弃，即放任对方的某种状态而自行离去（置去形态） 。从另一方面也可以认为，第二百一十七条的行为是一种不存在保护责任的遗弃行为。对于被遗弃人不存在保护责任的行为人，其受处罚的根据限于其实施了的积极的遗弃行为。另外，关于由作为形态所实施的遗弃，在移4置的情况中，虽然不需要被遗弃者至今处于完全被保护的状态，但是，新转移的场所必须是与以前相比更加危险的场所；在置去的情形中，需要由其致被遗弃者停留于生命、身体上有危险的状态。第二百一十九条的“遗弃致死伤罪”中，规定的“犯前二条之罪而致人死伤者，较之伤害犯罪，从重处。 ”该条乃是作为前两条的结果加重犯的规定。依据结果加重犯的原理，需使前行为（遗弃）与加
8、重结果（死伤）之间存在因果上的关系。其中所谓的“伤害犯罪”乃是指刑法第二十七章“伤害犯罪”（或译为“伤害罪” ）中的规定，而并不包括第二十六章的“杀人罪”的规定，所以即使在最终的结果上看，有可能形成致人死亡的后果，但也无法依据杀人罪的规定论处。但如果行为人所持有的乃是一种以遗弃为手段而实施的故意伤害或杀人的罪过时，则成立故意伤害或者故意杀人。对于“遗弃犯罪”的客体上，法规的目的乃是对于无自立能力者生命、身体安全的保护。而不仅仅是家庭成员之间接受扶助的权利。在这个意义上，认为日本刑法中所认定的“遗弃”行为包含了“见危不救”的内容是恰当的。在对象上，第二百一十七条与第二百一十八条的用语是一致的，即
9、“年老、年幼、身体障碍者、疾病者” ，但从实践解释的事实表明，可能的被遗弃对象并不限定于以上四者所标识的字面含义，尤其是对于“疾病者”的解释上，学说与判例都采取了相对宽容的态度，负伤者、精神疾病者姑且不论，产中的妇女、泥醉者、处于麻醉状态的人员、服用毒品的人员都有可能被认定为“疾病者” ，甚至根据具体情况，饥饿者、疲惫者都有可能被解释入内。但如果仅仅是怀孕的妇女、熟睡5的人员则并不在“疾病者”之列。另外，判例与通说认为肇事后因负重伤的被害人可以被认为是属于“病者” 。除此之外，以上四类可以成为被遗弃对象的人员需同时满足“需他人扶助之必要者”这一条件。在主体上，单纯遗弃罪并没有主体身份上的限定，
10、而对于保护责任者遗弃罪而言，便是一种明显的身份犯。 “保护责任者”如何认定？在这一点上，关系到不作为犯的义务来源问题。虽然对于该问题依旧存在一定的争议，但通说观点承认，该种保护义务的来源可以基于法令、契约、事务管理、条理（道理） 。所以不仅仅是家庭中共同生活的人员，警务人员、福利机构人员、医疗人员基于职务或业务上的要求本身便存在对于相关人员的“保护责任” ，而基于先行行为对他人承担“保护义务”时，根据具体情况而未对被害人施以救助，同样也可以成立“保护责任者遗弃罪” 。 三、肇事逃逸基于比较法视角中的一种借鉴意义 对于肇事后逃逸尤其是交通肇事后逃逸的行为，不论在现实层面还是在理论上都是一个值得探
11、讨的问题。而对于该类事例，所能产生的疑问之一便是：在肇事行为之外，尚有一个遗弃的行为，那么是否可以再在肇事行为之外将该种遗弃行为进行刑法上的正确评价。依据我国刑法第一百三十三条“交通肇事罪”的规定与相关的司法解释， “交通运输肇事后逃逸”成立一种加重处罚的情节。但是，当肇事行为达不到入罪标准时，逃逸行为的认定便成为一个难点。即尚未构成基本犯罪的前提下，加重犯能否成立的问题；亦或者是应该认为， “交通肇事后逃逸”与交通肇事罪的基本犯的之间不是加重犯与基本犯的关系而是成立一个独立的构成要件。但不论是持何种观点，以交通肇事后逃逸为例，在事实上可6以分为两个实行行为，即交通肇事行为与逃逸行为，在此基础
12、上，两者可以分别进行评价。 在日本刑法上，刑法典第二百一十七条的“单纯遗弃罪”不处罚单纯的不作为犯，而在第二百一十八条“保护责任者遗弃罪”中则包含了不作为的犯罪形态。对于单纯实施逃逸这种行为而言，可以被认为是逃避救护义务的一种不作为。但交通肇事后的逃逸行为是否可被认为是 “遗弃犯罪”的问题在实践与理论中同样存在相当大的争议。如果肯定这种观点，那么是否意味着所有的肇事行为、甚至是犯罪行为均面临着“遗弃犯罪”的入罪可能。但如果否定这种观点，那么对于肇事尤其是交通肇事后逃逸的行为，如何才能在刑法上有恰当的评价。议论的焦点便会集中到“先行行为的义务基础”这一问题上。在违法或犯罪行为是否成立先行行为的义
13、务来源的问题上虽然存在争议，但不可否认，遗弃行为如果不进行刑事上的评价，明显与刑法所追求的正义相违背。在“保护责任”的义务产生来源上，如上所述，该种义务来源可以基于法令、契约、事务管理、条理（道理） 。在法令上，日本的道路交通法第 7 条第 1 项所规定的救护义务是否可以成为刑法上先行行为的义务基础？如果认为该种义务成立的话，那么不论行为人肇事后是将被害人转移后逃逸还是单纯的逃逸行为均可以成立遗弃犯罪。但作为道路交通法上的救护义务成为以上保护责任的基础是否妥当？判例的态度认为，作为道路交通法上的救护义务与作为刑法上保护责任的义务两者存在性质上的差异。救护义务的出发点在于交通安全的维持与负伤者的
14、救护即“对于交通警察活动协调的必要性”上，不论事故的原因、责任，事故7的当事人均有相关义务。所以道路交通法上的救护义务不能成为保护责任者的义务基础。但也有学者认为，由于自己的过失行为使行人负了重伤本身，就已经产生本罪的保护义务。即基于先行行为的义务基础，因可归因于自己的责任，而使对方陷入生命的危险当中。所以，即便是认为可以构成“保护责任者遗弃罪”这一点上，前一种观点乃是基于法令义务来源，而后一种观点则是认为基于条理。虽然通说观点采纳肇事后的逃逸行为可以构成保护责任者遗弃罪，但事实上，实务上依据该种观点处理的案件并不多。从昭和到平成年间的裁判例中，也没有将这种肇事后逃逸的情况直接做本罪（保护责任
15、者遗弃罪）处理的情况。以交通肇事后逃逸为例，交通肇事后单纯的逃逸行为多为以刑法上致死伤罪与道（路）交（通）法上的违反处理。 但交通肇事后并非单纯逃逸的情况也有可能，即在交通肇事之后（1）将被害人移置于其他场所加以藏匿，或者（）将被害人移置于医院门口后逃逸，或者（3）将被害人搬上车但中途又将其抛弃等。以上的情况都可以被认为是积极的“移置”行为，然而，是成立“单纯遗弃罪”抑或是“保护责任者遗弃罪”存在一定的疑问。虽然刑法第二百一十七条的“单纯遗弃罪”与第二百一十八条的“保护责任者遗弃罪” ，在量刑上后者重于前者，但这并不意味着后者所造成的危险便明显重于前者，加重处罚的基础在于后者对于“保护责任”该
16、义务的违反这一点上。如果根据“单纯遗弃罪”或者“保护责任者遗弃罪”的规定，该第（）种情况很难说的上造成了被遗弃人更加危险的状况，甚至可以说是降低了被遗弃人的危险。所以第（）种行为一般不认为成立“遗弃犯罪” 。而在8第（1） 、 （3）的情形下，此时，该种先行行为并不仅仅是过失伤害，而更在于“接受”被害人使其处于行为人的支配下而排除了他人干涉的行为。即行为人在“接受”了被害人之后，使其处于行为人的管理之下而隔绝了与他人的可能形成的保护关系，可以确认以无因管理为根据而产生了重的保护义务，此时将被害人遗弃的行为可以成立保护责任者遗弃罪。 结语 以上对于日本刑法中“遗弃犯罪”的理解与论述也仅仅是在一个
17、不同的司法语境中进行的描述，对与我国有相当程度的差异。但在法律评价层面之前，对于具体客观事实层面的认定或有相当大的共通之处。虽然依据通说的观点与刑法条文本身的解释结果，我国刑法中的遗弃罪只能限定在具有扶养义务的家庭成员之间，但正如以上所论述的一样，事实上的确不能将“遗弃”做如此狭窄的认识。或许便如某些学者所倡导的，应该对我国刑法中的遗弃罪进行重构。而此时参考与借鉴不同法域的理论与观点当是有益的途径。 注释： 高铭暄、马克昌主编：刑法学 （第四版） ，北京大学出版社、高等教育出版社，010 年版，第 551 页。 但是也有学者认为，因为新旧刑法体系的变更，遗弃罪业已从妨害婚姻家庭的犯罪转变为对公
18、民生命、健康的犯罪，在主体上也不能仅限于家庭成员之间，但是该种观点在实务与理论中并不占多数。 原文为“遺棄罪” 。 9原文为“遺棄” 。 原文为“保護責任者遺棄等” 。 原文为“遺棄等致死傷” 。 原二百十八条第二款（对尊亲属的保护责任者遗弃罪）已于平成7 年（1995 年）刑法修正后被删除。 虽然“保责任者遗弃罪”的主体也是特殊主体，但其仅限于具有保护义务的主体之间，而并没有家庭成员的身份限制。 日大谷实著：刑法各论 （新版第版） ，黎宏译，中国人民大学出版社，009 年版，第 6 页。 也有部分学者认为，移置之外还有将阻止被遗弃者接近保护者的行为，但是笔者认为，该种疑义应该是源于对“作为”
19、 、 “不作为”的概念上认定差异。事实上，以上情形也应该被认为是一种“作为”犯的形态。 该种情况则有可能触犯日本轻犯罪法第 1 条 18 项的规定，但均依旧难以认定为本罪。 日中山研一：口述刑法各论 ，成文堂昭和 55 年，第 74-75 页。日中山研一：口述刑法各论 ，成文堂昭和 55 年，第 73-74 页。日大塚仁著：刑法概说 （各论） （第三版） ，冯军译，中国人民大学出版社，009 年版，第 81 页。 日藤木英雄， 刑法讲义 （各论） ，弘文堂，昭和 5 年，第 16 页。10日大塚仁：刑法概说 （各论） （增补） ，有婓阁，1979 年版，第55 页。 参见最判昭和 3474 刑
20、集 1381163。 日本道路交通法第 7 条第 1 项规定“交通事故发生的场合，与该事故相关之车辆驾驶人员与其他乘务人员（以下统称为“驾驶人员等” ）需立即停止车辆的运行，并对负伤者进行救护，采取防止道路安全危险的措施。此场合，该当车辆之驾驶者（如驾驶员死亡或负伤而无力行为时，由乘务员承担） ，当警察居于现场时向现场之警察，当警察不在现场时，需立即向最近警署（包括派出所与驻在所）之警察报告该事故发生的时间、场所、死伤者数、伤情程度、损毁物件、物件毁损程度、相关车辆的承载物即其采取的相关措施。 ” 参见最判昭和 3474 刑集 1381163 页。另见日火山正则、川端博著：刑法 （各论） ，法学书院，昭和 59 年，第 3 页。 日大塚仁著：刑法概说 （各论） （第三版） ，冯军译，中国人民大学出版社，009 年版，第 85 页。 日大谷实著：刑法各论 （新版第版） ，黎宏译，中国人民大学出版社，009 年版，第 63 页。 日火山正则、川端博著：刑法 （各论） ，法学书院，昭和 59年，第页。 参见东京地判昭 40930 下刑集 79188。另见日川端博：刑法 ，劲草书房，1988 年版，第 9-10 页。 参见日大谷实著：刑法各论 （新版第版） ，黎宏译，中国人民
