1、1论我国文化产业政府规制法律体系的完善摘 要：我国文化产业政府规制立法取得了长足进步，但还存在规制法律缺失较多、规制立法的部门利益保护色彩较重、在法制功能上重保障、轻促进及有些法律规范缺乏针对性和可操作性等问题。因此，应当明确文化产业政府规制立法的基本原则，构建文化产业政府规制法律的科学体系，理顺文化产业规制主体的职权关系，多层面扶持和促进文化产业发展，并注重国内法与国际法的衔接，多管齐下，完善我国文化产业政府规制法律体系。 关键词：文化产业；政府规制；法律体系；完善 中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2013）03-0040-05 市场经济是法治经济，市
2、场经济条件下的政府规制应当依法施行。完善的文化产业政府规制法律体系能够引导文化产业的发展方向，优化文化产业的发展环境，规范文化市场秩序，促进文化资源的有效保护、合理开发和优化配置，实现文化产业经济效益与社会效益的相互协调、相互促进，是保障文化产业又好又快发展的重要条件和手段。深入分析我国文化产业政府规制法制建设的现状和问题，加快推进文化产业规制立法进程，着力完善文化产业政府规制法律体系，增强文化产业政府规制的公正性、民主性、合法性、权威性、针对性、规范性、有效性和限度性，是现阶段我国文化产业政府规制改革创新面临的重要工作和紧迫2任务。 一、我国文化产业政府规制立法现状 改革开放以来，我国陆续颁
3、布了一些列与文化产业政府规制密切相关的行政法规，对其中部分法律法规还制定了一些配套措施，同时地方相关立法也取得了较大进展，从而在文化产业政府规制的一些重要方面初步做到了有法可依、有章可循。在规制法制建设进程中，政府不仅调整了文化产业领域的准入、融资、税收等法规、政策，并且加强了知识产权保护，鼓励原创，从而营造公平竞争的市场 环境，规范文化企业的市场行为，促进文化产业的良性运行和科学发展。 虽然我国文化产业政府规制立法取得了长足进步，尤其是众多文化产业政策的出台对产业发展起到了推动作用，但总体而言，我国的文化产业政府规制法制建设还明显滞后于产业发展需要，规制法律制度供给不足，在许多方面暴露出不适
4、应性，这是当前制约我国文化产业创新发展的重要因素。具体而言，主要表现在以下几个方面： 第一，文化产业规制法律缺失较多，体系不健全。我国文化产业规制立法还处于起步阶段，全国人大的高层次立法较少，还没有形成全面系统的文化产业规制法律体系，无法为政府规制提供充分的法律依据和保障。现行文化产业政府规制仍然主要依靠国务院发布的行政法规，以及大量法律层级和效力都较低的地方性法规及部门行政规章。行政机关的法规、条例等的合法性、权威性、强制性和稳定性都不及国家法律，而行政机关的“意见” 、 “通知” 、 “办法”等行政性规定，其权威性和稳3定性更不能与法律相比，在执行过程中受长官意志左右，随意性很大，往往有不
5、同的解释，很难得到真正落实。142 法律的缺失直接导致文化产业政府规制的制度化、规范化程度较低，以政策管理代替法制管 理的情况相当普遍。规制执法上一些刮风式、运动式的临时突击做法仍然经常被使用，甚至某个领导的一张批条或一个电话，就可以对一个文化企业给予没有充分法制依据的处罚，导致文化企业生产经营中的不确定因素大大增加，进而难以支撑整个产业的可持续发展。 第二，规制立法的部门利益保护色彩较为浓重。由于规制立法缺乏透明度，利益相关者参与不足，我国现行的文化产业政府规制法律法规大都以行业立法或行业法规为基础，行业主管部门的立法权力与行业保护行为结合在一起，为本部门设定甚至超范围设定各种审批权、管理权
6、和处罚权，导致部门利益、局部利益保护合法化现象比较严重，民间资本和外来资本所关注的法律地位、权益保护、退出机制等基本问题迟迟得不到很好的解决，法律法规的公共性、公正性和公平性整体较差，某些规定与国际规则和国际惯例的要求相比也存在明显不足。许多垄断性行业的立法都是由行业主管部门起草的，如电信管理条例就是由原国家电信主管部门信息产业部负责起草的。2在这样的法制条件下，一些行业主管部门的官僚作风和效率低下问题相当突出，而一些垄断企业则利用自己的行业或地区垄断地位损害消费者利益和社会公共利益。另外，文化产业政府规制涉及众多行政部门，每个部门都有自己的管理政策法规，管理体制分散，政出多门，条块分割，职能
7、交叉，各地区、各部门政策法规缺乏必要的统一、协调、衔接和配合，规制主体之间利益4纷争多发而复杂，相互推诿，各行其是，难以形成规范合理的文化产业政府规制整体性法制框架和宏观导向，严重影响产业有序竞争和良性发展。在地区、部门及个人利益驱使下，某些规制人员频繁光顾经营户，你检查我罚款，利用职权谋取私利，收受甚至索取贿赂，使得一些经营者苦不堪言，从而形成规制腐败。3 第三，在法制功能上重保障轻促进。我国现行与文化产业政府规制相关的法律法规，大多是在文化体制改革和经济体制改革过程中制定和形成的，法制功能定位很大程度上带有计划体制的痕迹，主要侧重于强化市场管理，规范经营行为，而立足于促进和激励文化产业发展
8、的立法则显得薄弱。具体而言，我国现有的文化产业政府规制法律法规，较多强调管理、限制、义务和处罚，较少提及扶持、服务、权利和引导，较多侧重于官方的主导地位，较少着眼于民间力量的发掘与激励。虽然近年来各级政府出台了一系列扶持和促进文化产业发展的政策措施，如对文化产业实行投资、税收优惠，设立文化产业扶持基金等，也对相关产业门类的发展起到了积极的推动作用，但由于一些文化经济政策缺乏明确有力的法律依据和保障，以及政策制定未能充分考虑文化产业各行业的特点，扶持力度和广度明显不足，税负分担也不够均衡合理，如音像等行业的税负仍然较重便是实例。而且不少优惠政策属于空泛的软指标，没有明确具体的硬性规定，没有配套措
9、施和实施细则，政策的操作弹性很大，往往停留在口号层面，对文化产业发展的制度支持作用非常有限。实际上，与世界上许多国家相比，目前我国法律对文化产业尤其是其中的弱质产业的扶持力度仍然是偏低的。143 这种在规制法律上对文化产5业的保障与促进双重作用之间的明显偏颇，不仅不利于营造促进文化产业大发展大繁荣的良好社会环境，也在相当程度上限制了规制法律本身的作用空间。4 第四，有些法律规范缺乏针对性和可操作性。由于对文化产业特殊性的把握不准确、不全面，规制法律法规中有些规定过于笼统，概念不明晰，针对性不强，严密性不足，行为规范没有具体的界定标准，执行起来难以准确把握，无法有效实施。另外，很多现行规制法律法
10、规是在以管理文化事业的方法管理文化产业的体制转轨时期制定的，不少规定已明显与现实脱节，加之在文化产业迅速发展过程中出现许多新情况新问题，更使得某些规制法规跟不上形势发展的需要，各种规定“缺位” 、 “越位” 、 “错位”现象较为严重，常使规制者和被规制者都无所适从，规制质量和实效大打折扣。 总之，我国文化产业政府规制立法中存在的主要问题，可以用四个字来概括，即“缺” 、 “乱” 、 “弱” 、 “粗” 。所谓“缺” ，就是规制法律的缺失，立法滞后，位阶较低，体系不全；所谓“乱” ，就是法规政策不统一，缺乏必要的协调性及与国际规则的衔接性；所谓“弱” ，就是法律法规对产业的扶持力度不够，措施偏软
11、；所谓“粗” ，就是法律法规过于粗线条，缺乏可操作性。141 二、我国文化产业政府规制法律体系的完善 （一）明确文化产业政府规制立法的基本原则 文化产业政府规制立法要以宪法、相应的上位法及被规制对象实际状况为依据，以弥补市场失灵、优化资源配置、促进产业发展、维护公共利益为目的，充分体现政府规制的公正性、法治性、有效性和限度性。6要深入研究和充分尊重文化产业发展规律，坚持文化资源开发与保护并重的原则，制定各类知识产权保护和文化资源保护的具体要求和下限规定，促进文化产业经济效益与社会效益的协调统一。要细化相关法律条文，并配以更为严格、详尽的技术标准，构建与国际规则和国际惯例相衔接的系统规范的法律法
12、规群体，加大对文化市场违法行为（尤其是盗版）的惩治力度，提高法律的严密性和可操作性，有效规范企业行为，维护市场秩序。规制立法要切实贯彻民主原则，增强透明度，经过深入调研和听证，广泛征求社会各界意见，尤其要强化利益相关者的立法参与，平衡各方利益关系，消除地方保护主义和部门本位主义等行政壁垒和市场分割，健全各类市场主体的利益表达机制和权利保障机制，切实维护被规制者和消费者的正当权益。要充分考虑各类法律之间的关联性，不仅要避免文化产业规制法律与其他方面的法律相矛盾，而且要尽可能地使它们相互补充、相得益彰，成为和谐配套的法律系统。要针对规制权力、市场经济和文化产业的特点和现状加强规制立法，并随着规制环
13、境的变迁不断予以修订、完善和更新，逐步提高我国文化产业政府规制法制建设的科学化水平。 （二）构建文化产业政府规制法律的科学体系 文化产业涵盖面广，涉及诸多文化行业，必须构建一个以基本法为指导，以专门法为核心，以行政法规为支撑，以部门规章及地方性法规为补充的科学、完整、统一、协调的文化产业政府规制法律体系。但由于我国文化产业规制法制建设严重滞后，构建完备的规制法律体系只能统筹规划，分步实施。当前应尽快制定我国的文化产业基本法，以之作7为发展文化产业的基本法律依据，对市场经济条件下文化产业政府规制的原则、对象、内容、范围、方式、程序、监督制约及规制机构的组成、职责和权限等基本问题作出明确具体的规定
14、，使其普遍适用于文化产业各个行业和部门。有了基本法，再逐步制定与之配套和衔接的、紧密结合具体行业特点的各项专门法或单行法，从而有效减少和避免各行业分别立法时出现立法效率低下、立法领域重叠、立法利益冲突等问题。各类文化市场主体的权利、义务和行为规范，尤其哪些是可以做的、哪些是不可以做的，都必须在规制法律中作出明确具体的表述。对文化产品和服务内容规制的法律规定，应当既切实保障创作自由，促进市场繁荣，又有效规范权利运用，维护社会稳定。在加强国家立法的同时，要鼓励地方政府在不违背国家法律和政策的前提下，对文化产业规制立法进行探索和创新，率先进行地方性立法，这样既可发挥地区特色和优势，促进本地文化产业发
15、展，又能减少立法工作中的盲点，为国家规制立法改革积累经验，从而为引导和促进我国文化产业全面、协调、可持续发展提供充分可靠的法制保障。 （三）理顺文化产业规制主体的职权关系 政府规制改革的过程是权力格局调整和重构的过程。要在深入调研和科学论证的基础上，实行中央政府与地方政府之间的文化产业规制分权，以正式法律的形式，确定哪些规制职能由中央政府在全国范围统一履行，哪些下放给地方政府，哪些规制职能由行政机关保留，哪些交给其他社会组织。中央政府应按照依法行政、高效便民的要求，尽可能多地向地方政府下放规制权力。要理顺和规范文化产业规制决策和实施中8中央与地方之间的委托代理关系，由中央政府设立各规制领域政策
16、目标参数体系，地方政府则作为执行代理者切实承担起相应的规制职责，并拥有必要的裁度权，使各级各类政府规制具有统一性、连贯性和系统性，形成共同促进和规范文化产业发展的合力。不同部门以及同一部门不同层级的规制职责和权限分工，都应当在法律法规中加以明确，以确保各规制主体在管理中不缺位、不越位、不错位，确保政府规制制定和执行的权威和高效。要明确界定文化产业政府规制机构与其他行政机构之间的关系，构建公正合理的规制权力授予、行使、约束、监督和惩罚机制，以制度化、程序化保证规制权力的公正行使和规制行为的规范有效。同时，要尽量缩小政府规制行为的自由裁量权，增强规制的可预测性，防止规制机构滥用职权，解决规制机构权
17、力过大的问题，要制定切实可行的文化产业政府规制法律执行程序，完善各规制政策制定和执行主体之间的沟通、协调（包括权力、利益及具体工作上的协调）机制，加大综合执法、统一执法力度，健全各级政府文化产业规制信息公开披露和社会监督体系，实施规制决策失误问责及执行过错追究制度，促进规制质量和效率的提高。为构建科学合理的文化产业规制权力配置机制，防止规制偏废和腐败，避免国家权力部门化和部门权力法制化，规制的决策、执行、监督职能应分别由不同的机构承担，以达到分权制衡。 （四）多层面扶持和促进文化产业发展 处于发展初期的我国文化产业，迫切需要政府的大力扶持，促进发展是现阶段我国文化产业政府规制立法的第一要务。必
18、须尽快完善法律支持体系，构建促进文化产业发展的长效机制，综合运用财政、税收、9金融等经济手段对文化产业给予多层面的扶持。要改变重保障、轻促进的法制功能倾向，充分体现兴文、扶文、助文的立法精神，制定全国统一的文化产业促进法，适时将已被实践证明行之有效的各种促进性文化产业政策措施加以统一化、规范化、条文化、法律化，以进一步提升其权威性、稳定性、针对性、有效性，切实减少和克服文化产业政策制定和执行中的随意性和不确定性。尤其要通过立法破除行政性垄断，放宽各类文化市场准入（如在中央立法中可取消文化企业注册资本最低限额） ，在已经丧失自然垄断性质的领域彻底取消准入规制，鼓励民营资本进入文化产业，扩大投资主
19、体范围和经营范围；加大对文化产业的税收优惠，降低投资成本和风险，提高投资回报率。为维护和确保文化市场的自由性、竞争性、公正性，应当全面清理妨碍公平竞争的行政法规、地方性法规、部门规章以及政策性文件，简化行政审批程序，在准入规制、价格规制、内容规制、质量规制及权益保护、政策优惠、退出机制等方面对不同所有制形式的文化企业一视同仁，彻底废除各种歧视性规定。在大力发展国有大型文化企业，提高规模经济效益的同时，也要积极扶持各类中小文化企业，为我国中小文化企业在复杂多变的国际背景下健康、稳定、快速、持续发展营造更为宽松有利的法治环境、政策环境、市场环境和社会环境。 （五）注重国内法与国际法的衔接 全球化对
20、文化产业规制立法提出了新的理念和规则。我们应当以国际视野研究规制问题，按照世界贸易组织所确定的最惠国待遇原则、国民待遇原则、非歧视原则、政策透明原则的要求，对我国文化产业的管10理体制和管理方式进行改革调整，清理和废除各种违背国际通行规则的“土政策” ，推行更加灵活、宽松、自由的文化外贸政策，构建既与国际规则和国际惯例相适应、又符合我国文化产业发展现状和需要的政府规制法律政策体系，在规制制度层面实现整体性创新。世界贸易组织有关文化产业的规章条例主要包括在其服务贸易总协定和与贸易有关的知识产权协定这两个文件之中。因此，我们要以这两个文件所规定的各项原则和具体要求，作为制定、修订和完善我国涉外文化
21、产业规制法律政策的重要文本基础，加强促进和保护公平竞争和适度竞争的立法规范，确保规之有据、制之有节。要充分、合理地利用 WTO 有关文化的例外条款，制定适合我国特点的文化安全法律法规，完善文化商品进出口管理制度，对我国文化产业（尤其是其中的重点产业和弱质产业）实施适度贸易保护，逐步提高我国文化企业和文化产品的国际竞争力。同时，要以国家利益为最高准则，积极参与国际社会围绕文化产业国际规制制度建设和秩序安排的讨论和博弈，参与相关国际公约和协定（尤其是那些可能对文化产业扶持政策、出口退税、绿色壁垒等具有一定制约作用的国际协议）的制定和修改，扩大我国文化产业国际规制话语权，为我国文化产业创造和争取更为有利的国际环境和更加广阔的发展空间。此外在国际规制规则制定过程中，应当尽可能照顾到各方的正当权益，听取所有成员国的合理化意见和建议，发展中国家的要求与发达国家的要求都应当受到重视，而不是只由发达国家说了算。 参考文献： 1杨吉华.简析中国文化产业政策存在的问题与不足J.武汉职业
