1、1迁徙自由权辨析摘 要： 迁徙是动物趋利避害的一种本能，迁徙自由是人类维持生存与发展的一项基本人权。迁徙与“流动” 、 “迁移”等概念既有联系，也有区别，不应混同使用。迁徙自由可从两个层面去理解：一方面，迁徙自由是一种主观意志自由，其主体不受其他外力左右或主导；另一方面，迁徙自由本质上要求权利的同等对待。迁徙自由的特性，既说明了迁徙自由不同于人身自由，需要得到宪法的独立确认，又充分彰显了迁徙自由的价值与宗旨。 关键词： 迁徙自由； 人身自由权； 平等权 中图分类号： D081 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2013）03-0123-04 党的十八大报告明确指出，加快改革户籍
2、制度，有序推进农业转移人口市民化，努力实现城镇基本公共服务常住人口全覆盖。对此国内一些学者给予了深刻解读。伴随农民市民化进程中的迁徙自由问题也引发社会的广泛关注。究竟何为迁徙自由？迁徙与迁移、流动等相关概念能否混同使用？迁徙自由有着怎样的性质或表征？这些追问表明：对迁徙自由问题的探讨具有一定的理论价值。而现实是：一方面，学界对这些基本理论问题的探讨，意见并不统一，也未达成广泛共识；另一方面，新型城镇化和户籍制度改革的深层次推进对“最高法律的支持”和“顶层制度的设计”等需求日益强烈，而迁徙自由的“恢复入宪”自然成为2一个无法回避的法学问题，对“迁徙自由”基本理论问题的深入探讨亦显得尤为迫切。鉴于
3、此，笔者不揣浅薄，拟对迁徙自由的含义与性质作法理上的思辨，以期深化对迁徙自由的理解，并试图厘清围绕该问题所产生的一些认识上的不足或偏差。 一、含义之辨：何谓迁徙自由？ （一）迁徙的界定 要定义“迁徙自由” ，首先要弄清楚“迁徙”之义。汉语“迁徙”一词的使用最早可追溯到春秋战国时期的荀子。荀子曰：“与时迁徙，与世偃仰。 ”1 这里的“迁徙”指的是变易或改变。此外，古汉语中的“迁徙”也还有“迁移”即变更地点之意，如柳宗元说：“视驼所种树，或迁徙，无不活” ，以及“放逐、贬谪”之义， “黜弃之，迁徙之” 。2因此，古汉语中的“迁徙” ，其意蕴较为丰富，有时间的改变，有空间的位移，也有职位的变更。总体
4、而言，均存在“改变或变更”之义。 现代汉语词典对“迁徙”的定义是：离开一定的居所、地点而另换一个居所、地点。31085辞海的解释则更具体：“迁徙，一为变易；二为迁移，指离开原地到另一地；三指多种鸟类依季节不同而变更栖居地区的一种习性，如候鸟。41329“迁徙”源自拉丁语“migrate” ，意指改变居所。570 现在表示“迁徙”一词的英语单词有“flight” 、 “flit”、“migrate”等，其本来的意思是“鸟类的飞行” 、 “搬走”以及“移居海外、定期迁居”等含义。6519 基于以上分析， “迁徙”的含义大体上可从四个层面去把握：第一，离开原住地；第二，在原住地与迁入地之间运动；第三
5、，选择新的居住3地；第四，在新的居住地定居。也就是说，迁徙的这四个部分是一个不可分割的有机整体，要定义“迁徙” ，必然要包含这四个方面的内容。并且，从词源意义上看， “迁徙”一词包含着“有目的”的迁徙之意。7885 无论出于“生存”之需，还是“求优”之盼，迁徙的目的性都是很明确的， “它更多地是指一个行为的过程，是指人们在地理空间上所进行的，以生活为目的的一种活动” ，8248 也就是说， “迁徙”的重心在于“目的”上，没有目的或未能达到目的的“迁徙”不是本质意义上的迁徙。 “迁徙”与“迁移” 、 “流动”等概念虽有联系，但实有分殊，不应混同使用。根据中国大百科全书地理学对“人口迁移”的解释：
6、“一定时期内人口在地区之间永久或半永久的居住地的变动，人口迁移的形式为移民。 ”该书将“人口迁移”与“人口流动”明确进行区分，“人口流动”的定义是：“一般指离家外出工作、读书、旅游、探亲和从军一段时间，未改变定居地的人口移动，人口流动不属于人口迁移，流动人口不能称为移民。 ”因此，人口迁徙从词义上看，与人口迁移较为接近，均指居住地的变动（包括永久变动与半永久变动） ，而与人口流动有着明显区别。当然，对人口迁移、人口流动的定义也还存在广义与狭义之分，对其研究也还存在宽派与窄派之别，91 但总体上而言，将“迁徙”视为“一种改变居住地的人口移动”基本上没有太大的争议。但这并不意味着迁徙与迁移可以等同
7、使用，迁徙与迁移使用上的有别，更多的是基于学科研究视阈与词源上的差异。也就是说， “迁徙”多在哲学与法学意义上阐释，主要考察的是人作为高级动物所具有的一种本性或本能，8234 建构的是迁徙自由作为基本人权的法学意义。而“迁移”4更多地在人口学、社会学等意义上使用，诠释的是人口迁移给人类社会发展所带来的影响。 （二）迁徙自由的含义辨析 按照张永和教授的分析，人类把“迁徙”作为自由观念或权利对待是始于文艺复兴、完成于启蒙运动的， “迁徙作为自由观念就是在这个时候悄然兴起的” ，8293 也就是说，文艺复兴与启蒙运动为迁徙自由的权利形成提供了观念上的准备，而大规模的农奴解放运动则为西方国家逐步实现迁
8、徙自由创造了基本条件。此后的 17、18 世纪自然法学家们则是将迁徙自由作为人的一项基本权利来阐释的。有关迁徙自由的含义，学界并无定论。综合国内学者关于迁徙自由的定义，大致可归纳为三类：（1）选择居住说。如王世杰、钱端升认为， “迁徙自由，就是选择居住的自由” ；1097 （2）内容列举说。此说以列举的方式诠释公民所享有的迁徙自由，如谢鹏程认为， “迁徙自由是宪法和法律保障公民在国内任何地方有自由迁徙和定居的权利，以及出国、移民国外和回国的权利” ；11184 （3）离开居所说。此说以离开原居住地、在迁入地定居等权利为迁徙自由的基本内涵。如杜承铭认为，迁徙自由是“宪法和法律赋予的任意自由离开原
9、居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利” 。12 上述表述为我们理解迁徙自由提供了思路与框架。但细细推敲，或许不难发现其中的不足。首先，迁徙自由的法律效果怎样？迁徙者与迁入地居民所享有的法律权利或待遇是否平等？其次，宪法和法律的限制是原则还是例外，又是多大程度上的限制？这些在上述表述中似乎并不5明确。综合以上考量，从定义完整性的角度，迁徙自由的概念需要重新解构和整合。即迁徙自由权指的是公民有离开原居所、迁往新居所以及享有与迁入地居民同等待遇的权利。这里需要明确的是，享有迁徙自由的权利主体不应限于本国公民，外国人和无国籍人也应成为权利主体。此外，迁徙自由也是受限制的，但应以宪法和法律为限
10、。更为关键的是迁徙后的法律效果。享有迁徙自由的主体在自由迁入异地后，应享有迁入地居民的同等待遇。也就是，作为完整意义上的迁徙自由，可从两个层面去理解：一个层面是迁徙行动本身的自由；另一个层面是迁徙自由行使过程中的相关待遇问题。 1. 迁徙自由主观上体现行为人的意志自由。它是指人能自主决定自身的移动，而不受外界限制，即对应英语中的“freedom of movement”。迁徙自由是迁徙者主动的、自发的、符合其主观意愿的迁徙，而不是被动的、受外力强迫的迁徙。是否迁徙、迁往何处是迁徙者自主决定的，诚如有学者所言， “就迁徙自由本身，这一定是一种出自人自身的，不受任何外界强制或安排的一种行为。任何受
11、到外界强制或安排的迁徙活动，一定不是迁徙自由” 。811 从这个意义上说， “迁徙”与“移民”是不同的，现在的移民更多是在政府主导下实施的，而迁徙自由强调主体的主动和自愿。 2. 迁徙自由本质上要求权利的平等对待，即迁徙者能得到与迁入地居民同等的权利或待遇，包括政治、经济、文化、社会等诸方面的权利。“迁徙自由还包括对异地迁居而来的居民，地方政府（在联邦制国家指各州政府）不能对其歧视或实行差别待遇” 。13462 尽管我国现行宪法并未明确规定公民享有迁徙自由，现实中大量农民工从乡村到城市进行6打工与生活， “民工潮”却让我们看到了中国农民迁徙的事实。而这给不少人带来一种观念或印象：宪法未规定迁徙
12、自由对公民实际享有迁徙自由并无影响。这实际上是对“迁徙自由”含义理解上的偏差，现阶段大量农民向城市流动虽是一个不争的事实，但这种“既定事实”只能称之为前述的“人口流动” ，大多数农民工在城市并不能获得与城市市民同等的待遇。如有学者所言， “就目前实际情况来看，中国公民只有自由流动的权利，但没有自由迁徙的权利，即农民工有到城市就业谋生的权利，但无长久定居与成为城市居民的权利” 。14281 因此，农民工在流动过程中所获得的自由实际上是一种“流动自由” ，而非本质意义上的“迁徙自由” 。 二、性质之辨：迁徙自由有何表征？ 有关迁徙自由权的性质，学界主要存在四种观点：（1）人身自由权。王世杰、钱端升
13、二位学者认为，人民的身体自由即包含“居止行动”的自由，迁徙自由，即令不经宪文特别规定，似亦应随身体自由而存在。1097 李步云在其主编的比较宪法中，将迁徙自由列入“人身自由”一节加以阐述。15478 王广辉等学者在比较宪法学中也是将其列入“人身自由”一节；16145 （2）政治权利。刘武俊认为， “迁徙自由是公民应当享有的一项基本的公民权利和政治权利” ；179 （3）经济自由权。我国台湾学者许庆雄认为， “一般经济自由权应保障国民享有居住迁徙的自由（自由的移动） ”；18122 （4）综合性权利。即很大程度上将迁徙自由归属于人身自由，但同时指出其具有其他宪法权利的属性。杜承铭认为“它是一种带
14、经济自由权性质的人身自由权” 。19 7以上学者关于迁徙自由性质的论述均有一定道理，为笔者理解迁徙自由提供了线索、开阔了思路。笔者以为，揭示迁徙自由权的性质，其目的在于明确该项权利的价值和宗旨，从而为理论上丰富迁徙自由权的内涵和实践上构建该项权利的保障机制奠定基础。 （一）迁徙自由权的行使确实离不开人身自由权 迁徙自由首先是人身自由的道理，我们可以从迁徙自由的形式层面得到解释。如前述及，迁徙自由首先是一种行动自由，一个人如果连身体都不能移动，人身自由何在？因此，迁徙自由是一种显而易见的人身自由，这也是国内外多数学者所持的观点。但是，仅仅将迁徙自由定位于人身自由显然也是不够的，至少不能彰显迁徙自
15、由的本质内涵和精神实质。因此，这需要对迁徙自由的性质作进一步的考察和分析。 （二）迁徙自由还蕴含平等权性质 关于迁徙自由的平等权性质，国内有学者已经有过表述， “迁徙自由本质上是一种平等权，它为实现法律面前人人平等的宪法原则提供了保障” ，20107“宪法所赋予的公民权以及法律面前平等的权利至少隐含着一定程度的迁徙自由” 。2178 迁徙自由蕴含平等权属性，原因在于： 1. 从发达国家的宪政发展来看，主要是通过宪法来确认公民的迁徙自由，同时规定：政府不得对移居异地的公民给予歧视性待遇。美国宪法尽管没有明确规定迁徙自由，但在宪政实践中，通过宪法判例导出了迁徙自由权。比如 1969 年的“夏皮罗诉
16、汤普森案”中，最高法院裁定一项关于需要连续居住一年方可享受福利援助的规定违反了平等保护；81972 年的“邓恩诉布卢施泰因案”要求连续居住一年方有选举权的规定被裁定违反平等保护。225 最高法院对于某些对洲际迁徙施加限制的规定予以严格审查，由此确立了洲际迁徙自由的宪法性保障。值得一提的是，美国宪法第十四条修正案对穷人的迁徙自由也给予了特别保护。因此，从已有的宪政实践来看，迁出地居民享受迁入地居民平等待遇，充分彰显了平等权性质，这是平等权作为迁徙自由性质的事实所在、趋势使然。 2. 从权利的实质来看，迁徙自由旨在实现公民间身份和地位的平等。这里所指的身份和地位上的平等， “并不是指每个人最终的成
17、就和自获的地位一模一样，而是指个人不论其先赋身份是什么，都有与其他人同等的追求某一目标的初始机会，以及个人作为社会公民，享有与其他人同等的基本权利” 。23437 不得不说，迁徙自由正好满足了这一需要。迁徙自由给予了公民以挣脱身份桎梏、摆脱贫困窘境的机会，赋予了公民追求美好生活、获得自由幸福的权利，至少让公民获得了“争取同一机会、站在同一起跑线”的权利。 （三）迁徙自由权的实现以迁出居民在迁入地受到平等待遇或权利为根本标志 当前，我国社会最大的不平等即是城乡的不平等，或者说是农民群体与广大市民的不平等，而户籍制度对农民迁徙自由的限制催生并加剧了这种不平等。 “它不仅严重造成了国民身份在事实上的
18、不平等，而且还使得中国社会的城乡差异扩大并趋于失衡”23437。有学者把城市居民与农民形象地称之为“本地人和外地人二元” ，把农民工群体称为“社会9第三元” 。14261 因此，迁徙自由所蕴含的平等权性质必然要求改革现行户籍制度，还农民以平等公民身份。而如果缺乏平等权的要求，迁徙自由的价值将难以彰显，农民的此项权利也无法完全实现。 综上，基于迁徙自由权含义的分析和辨析，从宪法上看，迁徙自由权兼具人身自由和平等权的双重属性。人身自由是前提，是形式意义上的要求；平等权是保障，是实质意义上的追求；公民没有人身自由，迁徙自由便不可能或不成立；而缺乏平等权性质的迁徙自由是没有多大意义的，公民要么在城市流
19、浪乞讨，要么在迁入地沦为“二等公民” ，要么重新返回到原居住地。这好比农民工阶层流动的“内卷化” ， “新的农民工走出农村，老的农民工回到农村” 。14222 因此，迁徙自由的以上特性，既说明了迁徙自由不同于人身自由，需得到宪法的独立确认，又充分彰显了迁徙自由的价值与宗旨。 三、结语 农民问题一直是“三农”问题的核心。当下，中国的户籍制度改革正在加速推进，农民的迁徙自由问题正得到越来越多的重视与保障，有不少农民能够从乡村到城市进行工作和生活的“既定事实”即是很好的例证。这种“既定事实”说明了农民由乡村向城市迁徙的潮流已势不可挡，或许正如加拿大学者道格桑德斯所言：“未来的后人对于 21 世纪最鲜
20、明的记忆，除了气候变化造成的影响之外，大概就是人口最终阶段的大迁徙，彻底从乡间的农业生活移入城市。 ” 241 而另一方面，迁徙自由的平等权属性说明了单纯的城乡流动（即不能在流入地享有与当地居民平等的待遇） ，或许可称其为“流动自由” ，却非本质意义上的迁徙10自由。因此，现行宪法中迁徙自由权的缺位，似乎于“流动自由”并无妨，但却不利于迁徙自由的保障与实现，这在一个有着“城乡二元户籍制度”的中国更是如此，因为户籍制度改革若要避免“隔靴搔痒” ，走出“浅层次”境地，迫切需要最高法律的支持和顶层制度的设计。 参考文献： 1荀子非相DB/OL.国学网， （2012-12-10）2013-05-19.
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