1、1司法裁决可接受性：理论、困境及优化路径摘要：司法裁决可接受性理论的提出，主要是充分采纳受众的意见，以在主体间达成基本的司法共识。这符合司法价值取向的实践属性依归。然而，此理论在我国司法行政化语境下遭遇诸多困境，形式上表现为要承受盲从民意或社会效果审判带来的问题批判，实质要害在于此理论是为法外异质因素转化为法内裁决标准提供正当化依据，背离法治论者恪守的“以法律为准绳”理念。采取论辩程序的理性规制与重建司法裁决依据的标准等两种具体优化方案，能够有效地消解理论困境带来的裁决弹性化与不确定性，从而建构出满足受众应对可能生活需要的可接受性裁决。 关键词：司法裁决可接受性；受众意见；司法公信；裁决弹性化
2、；裁决规范；规则治理 中图分类号：D926.1 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）01?0121?06 司法裁决的目标在于探求实践理性下的真理，而这种真理就在于事实认定与法律适用时，综合考虑日常生活经验法则，作出的裁决能为民众内心所接纳与信赖。这样，法官就需“食人间烟火” ，合乎情理进行法益衡量、价值评价也就当为必要。当前在我国倡导能动司法、大调解、关注法律效果与社会效果相统一的司法场域背景下，司法实务界实质考量社会情理的举措在得到肯定的同时，也面临着很多批判与质疑，比如2“被司法”状态、 “媒体舆论”审判、 “政法化”司法等问题。为此，学术界提出并深化研究司法裁决“可接
3、受性”理论，来回应上述司法实践中出现的弊端与问题，一来提供民众认可的司法运行方式，支撑司法裁决的合目的性与合理性，二来提供民众见解与司法裁决恰当连接点，提升司法公信力与社会和谐度。然而，司法裁决“可接受性”理论更多作为一种理想目标来满足民众期待与预测，当在我国特殊场景下遭遇诸多困境与挑战后，还需检视通过何种改进路径能够具体化“可接受性”的建构方案，使司法裁决可接受性表现出的虚幻化意象真正回归到现实生活中来。 一、司法裁决可接受性理论的解读 司法裁决可接受性理论旨在主张司法裁决的过程与结果都要充分考虑不同受众的意见，以至在主体间达成最低限度的司法共识，并运用各种论证方法让受众认同裁决者的主张。就
4、结果可接受性来说，就是指裁判具有被裁判受众容纳认同而不被裁判受众拒绝的属性；就过程可接受性而言，案件事实的认定在很大程度上决定着司法过程的可接受性，经过司法程序（特别是两造的辩论程序）使得案件事实的认定变得“合理” ，进而具有了可接受性。1（14?15）随着裁决公开化与网络技术的普及，司法裁决信息的接受者即受众范围越来越大，不仅包括当事人、法律职业共同体（法官、检察官、律师、法学学者等） ，而且涉及到一般社会民众（比如普通网民） 。同时，借助网络传播的载体，受众对司法裁决形成的舆论制约作用凸显，恰如学者所言， “在目前网络发达的条件下，人们理解关注司法案件的渠道更为畅通迅捷，使得法官办案几乎是
5、处于网络3社会的实时监控之下，各类媒体对于案件的跟踪报道，网上拍砖，微博吐槽，自媒体的跟进，形成了对于法官审理案件的社会监管机制，也对法官在办案中设定各种观点、判断和结论形成舆论压力” 。2司法裁决的受众并不是消极的接收信息，而是会对司法裁决作出理性的判断与预测。基于司法裁决受众范围扩大化趋势，可接受性须广义理解为“当事人、法律共同体、社会公众等受众对裁判运行和结果认可、称赞或尊崇的一种属性” 。3（109） “司法过程本身是一个价值判断的过程或者说价值导向的思考程序 ，法官应当是在自由裁量的范围内作出价值判断。”4（329）法官在价值导向下适用法律规则于具体案件，作出的裁决结论真正为民众内心
6、所信赖与服从而获得其正当性认同，那么就使司法裁决具有了可接受性。要想取得法律促进社会进步与发展的实际效用，司法判决自身就必须具有可接受性，法官通过合理的法律论证和批判性检验，能够建构满足当事人应对可能生活的需要，使当事人接受和履行司法判决，这也是司法生命力的根本所在。5由此可以看出，司法裁决可接受性理论事关司法系统权威的树立及裁决执行效果的实现。 司法裁决可接受性理论最值得称赞之处，在于符合司法活动实质上作为价值取向的实践属性的依归。司法裁决活动既是形式逻辑的认识过程，也是含有价值评价因素的实践认识过程。这两方面为司法裁决结果的客观真实提供有力的证明。其实， “一般事物之认识，所以能依逻辑分析
7、的方法或经验事实的验证方法，获致客观性，主要具有合理讨论之可能性以及合理批判的可能性。 ”6（46）运用到司法裁决的考察中来同样如此。司法三段论的演绎推理从形式上保证了裁决结论得出的必然性，4对其进行批判不会产生太大问题。而批判的焦点恰恰在于含有价值评价因素的实践认识过程。无论是事实的认定还是法律规则的选择都离不开法官目的性考量。这种带有主观色彩的法益衡量、价值判断必须经受住民众的合理批判才能使民众接受裁决结果。由于生效的司法裁决本身具有的既判力，使得裁判结论一般不会因为新的事实出现而被推翻，那么，确保司法裁决可接受性的重心就放在法官含有价值评价的理由说明能够经受住合理的批判。通常来说，法官的
8、说理越充分透彻，就越能回应民众的多方面批判，当然，说理的方法需要综合逻辑、修辞及对话等多种技艺。总之，司法裁决活动需要多方面合理批判、检视后才能消融裁决主观性色彩，防止法官自由裁量权的滥用。如果裁决的理由说明经受住了合理批判，也就当然意味着裁决结论可接受性是有可靠的理由支撑的。现举一例以作佐证，即曾引起学术界和实务界广泛争论的“泸州二奶继承案” 。此案的一审、二审都援引民法通则第 7 条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”的规定而排除了继承法相关法条的适用。该案提出的批判质疑主要是： 法官为什么选择适用“上位法优先于下位法” ，而排除“特定法优先于一般法”呢？
9、法官基于什么判断继承法的法律规范不明确，而选择适用民法通则第 7 条的原则性规定呢？法官是如何判断遗嘱行为违反了“已从道德要求上升为具体法律禁止性规定”的呢？7从一审、二审的裁决理由及一审法官的访谈中，我们可以察觉到法官之所以求助于民法中的公序良俗原则，其首要考量就在于：对不为一般社会民众所认可的婚外同居行为进行禁止性限制。法官考虑到这种行为违反基本道5德伦理，并会产生不良社会效果，但现行法中缺乏对其进行规制的依据，于是将“公序良俗”的一般条款予以具体化，适用到待决案件中来，从而找到了使民众接受裁决结论的可靠理由，很好地回应了上述批判，同时法官的价值判断也得到了正当化。综上分析与阐释，我们就可
10、本真地感知到司法裁决可接受性理论对司法行为中价值判断因素的吸纳与证立，确实有力支撑了司法裁决的合理性与合目的性。 二、司法裁决可接受性遭遇的困境 司法裁决可接受性理论为法官行使自由裁量权描绘了美好的愿景，但在我国所依存的场域下遭遇诸多困境，其存在的恰当基础颇受怀疑。有学者对其问题进行归纳：政治上的悖论、理论上的障碍、作为裁判依据存在困难、不能成为正当化的理由等。3（112?113）也有学者针对以“公众意见能够取代法律标准”为核心的裁判可接受性概念，进行两方面的批判：其一，公众意见难以转化为规范性的正当化理由；其二，司法民主化可以分为直接民主化与间接民主化，并且间接民主化能够更好地与现行民主制度
11、、裁判者的司法义务等要素保持一致，但是裁判可接受性概念中的民主化只是直接民主化的体现。8笔者考虑以上学者观点并结合自身体验，发现司法裁决可接受性理论遭遇的困境之虞，要害在于这一理论为民意等法外异质因素转化为法内裁决标准提供正当化依据，这显然与法治论者坚守的“以法律为准绳”理念相背离。应当看到，要成为待决案件的裁决依据，须通过合法性审查： 具备法律规范的构成要件； 不违反法律的强制性规定与公序良俗。然而，司法裁决可接受性理论并不能为法外因素通过合法性审查提供有益帮助。毋庸置疑，6司法运行及裁决结果必然会受到受众的影响，特别是当事人及律师的陈述、辩论直接影响到法官的判断，问题是受众的最广泛主体社会
12、大众，他们的意见态度、情绪动机如何正当地进入裁决理由？考虑他们意见后果的好坏是否应当是检验司法裁决的标准？实用主义法学派、法社会学派都对法条主义决策模式（或概念论）持批判的态度，他们认为法官的司法行为会受到多种经验因素的影响，比如政治和意识形态倾向、法官的个人特点、个人的和职业的经历、战略考量、制度性要素等等。正如“偶像的破坏者”波斯纳法官指出的， “在法律上，实用主义指的是依据司法判决可能产生的效果作决定，而不是依据法条或判例的语言，或依据更一般的先前存在的规则” 。9（37）其中，美国法学家杰罗姆?弗兰克的事实怀疑主义走得最远，他完全将逻辑演绎推理摒弃， “虽给传统的机械法学敲了丧钟，但因
13、自己的理论曲高和寡，亦步上了孤独之途” 。6（88）在此，我们洞见到中西法官至少有一点是相通的，即法官作出的司法裁决必然会慎重考虑裁决的社会效果、社会功能。这里吊诡的是，司法裁决可接受性理论符合法官司法裁决思维，通过有效吸收社会大众意见得出判断来达到良好社会效果，但这又与法官只忠于法律与事实、排除法外因素干预的法治理念相矛盾。在我国特有的司法语境下，司法裁决可接受性理论面临的这一张力更加敏感突出。 在我国科层官僚体制下，等级式的“命令服从”管理模式能够降低执法行为的效益成本、提高运行效率，这也符合公共决策追求的目标以最少的行政资源投入获取最大的社会公共福祉增加。然而，当把这种官僚等级管理模式应
14、用到司法体制中来，司法本身的功能就有异化的危7险。关于这一问题，我们能从我国司法的运作中发现端倪：我国法院的财权与人事权由地方政府和地方党委掌管，服从上级领导的命令与司法纠缠在一起，地方政府与党委干预司法办案，司法活动要服从政治维稳的需要，导致法官办案的不独立，其中“审者不判，判者不审”是司法行政化比较集中的写照，如“黎庆洪案”成为了政治操弄的司法演示。司法行政化下，法官唯有在裁决作业中充分考虑社会大众的意见、态度，甚至将民意提升到一般裁判规则的位置，成为其裁判依据，才能实现良好的社会效果，达到维稳秩序的目的。然而， “民意夹杂着很多政治情怀、道德判断、个人偏好和从众情绪，这在近年来的刘涌案、
15、许霆案、药家鑫案、吴英案等热点案件中表现得十分明显，它并没有多少法律逻辑和法律职业判断，因此，不能成为司法裁判的参考系。 ”10司法裁决可接受性理论为法官裁决采纳法外因素并将其法律化提供了证立依据，也就会同时产生法治论者所严厉批判的盲从民意或社会效果审判现象。从裁决理念的变迁中，我们发现“依概念而计算”的纯形式逻辑推论的裁决模式因机械僵化而被含有价值评价因素的实质裁决模式所替代。司法行为中考虑民众的情绪、期待本来是没有太多质疑声音的，但在以上阐述的我国司法行政化体制下，法官呈现出过度考虑一般民众态度、社会效果的现象，将社会效果简单等同于社会评价，体制化本来正常的民情舆论监督也因“政治合法性”的
16、转化而被异化，那就有偏离法官审判中本应坚守普遍性的现代司法优良品质（包括被动性、中立性、独立性、权威性、公正性等）11的危险。实际上，司法裁决为实现政治使命与功能，就会过分追求社会效果，而忽视其法律效果。 “诚然，司8法判决追求社会效果本身所试图追求的是一种合理性社会合理性，但合理性追求也不能以模糊乃至突破合法性为代价。倘若真是如此，这种合理性的理又在何处 呢？”12（103）表面上看，司法裁决可接受性理论为法官采纳民众意见、追求社会效果提供了正当理由，满足了民众对司法裁决的高期望。但事实上，在司法行政化语境中，法官的能动易变为盲动，从而突破合法性的底线，损害法治的权威与尊严。对此季卫东教授提
17、出警醒，能动司法、大调解的思路，实际上在不断助长群众的相互模仿行为和情绪性动机，在促使审判机构股市化、赌场化。它带来的不确定性很容易导致国家秩序整体性大起大落的动态，引起社会震荡和解 构。13 三、优化司法裁决可接受性的路径 上文探讨了司法裁决可接受性理论在我国遭遇的特殊困境和挑战，从宏观方面来说，这种困境的产生与我国公民性品格缺失与司法体制性障碍等大的社会环境密切相关。那么，要继续追问的是司法裁决可接受性理论如何消解困境并更好地在学术界开展研究、在实务界应用？法外因素通过何种方式才能合法合理地影响司法裁决行为？这些问题都需要通过探究优化司法裁决可接受性理论的路径得到解答。从我国司法“事情本身
18、”及问题出发，考量我国整个社会环境的制约因素，并参照、借鉴世界主流脉动的态势，笔者认为至少存在两种具体化方案可供采纳：其一是论辩程序的理性规制；其二是司法裁决依据标准的重建。 （一） 通过论辩程序的形式理性约束，强化裁决的说理性、精确性、公开性 如果将哈贝马斯的交往行为理论、阿列克西的理性商谈9理论引入到司法裁决行为中来，那就意味着当事人通过平等地论辩对话式程序达致对裁决结果的基本共识（合意） ，以保证司法裁决可接受性的实现。总之，蕴含着法官价值判断的裁决不会给出惟一正确的答案，只是旨在结合法律和事实，在正当程序设置的隔离场域中，通过理性论辩、详尽理由阐明而达成妥当的裁决结论。对于论辩程序对裁
19、决可接受性的意义，荷兰法学家菲特丽丝明确地指出， “法律命题的可接受性取决于证立的质量。法官的立场体现在其裁决中。他必须充分证立该裁决以使当事人、其他法官乃至整个法律界所接受。 ”14（导论 3）司法实践经验已证明，在论辩程序下双方交涉使得系争事实与法律的理由得到充分展现，一方面可逐渐排除不相关事实、消除非理性主张而沉淀出合法合理的诉求，另一方面法官所处中立角色，恰好取得兼听则明的效果。同时，我们不应忽视论辩程序的终局载体裁决文书的功用。它以最后书面的形式汇聚整合理由主张，不仅使裁决说理性更加有力，而且经过法官“去伪存真、去粗取精”的思维加工使得理由说明更加精确化。有论者贴切地道出， “因任意
20、裁量而导致的判决不精密、不统一，是社会公众不满个案判决的一个重要原因，而要求法官说明理由、论证判决依据、开示裁量基准，可以在不破坏司法独立的前提下，成为评价个案判决、制约法官裁量权限的一种制度性措施。 ”15 民众主要从公开的个案裁决中感受法治权威与社会公正。无论是论辩程序的运行还是载体结论都会得到公开，这样民众就可直接感知、认识并评价，从而易从内心认可裁决，建立起司法裁决与一般民众的信任关系，树立起司法的公信力与权威。司法公信力的生成与社会公众对司10法运作过程及结果的普遍认同有着极其紧密的联系，具有公信力的司法反映了社会公众对司法应有的信任和尊重，体现着司法作为社会公平正义最后一道防线所应
21、当具有的权威性和有效 性。16公众的司法参与能很好地提升社会导向对司法裁决的信任度，但也须发挥司法的引导功能。正如有学者提醒的那样，在目前人民法院把“化解矛盾、案结事了、促进和谐”作为审判工作目标的场景下， “既要充分发挥调解柔性化解矛盾纠纷的作用，使当事人主动认同司法，又要同时注重法的指引、评价、预测甚至教育等功能的发挥，必要时实行强制认同，确保通过司法活动引导、确立社会规则之治，两者不可偏颇。 ”17由此看来，在司法公开与民众参与的双向互动中，论辩程序须寻求能动与克制的均衡点，以此实现民众信任裁决与自觉接受裁决的统一。综上分析，司法裁决通过论辩程序的形式理性约束，能够强化其说理性、精确性与
22、公开性。而前文指出的司法裁决可接受性理论面临的困境就在于法外异质因素渗入到裁决依据中来，使司法裁决呈现出极大的不确定性。论辩程序对法外流动事项的理性规制恰好是对理论呈现的不确定性困境的克服。 （二） 重建司法裁决依据的标准，增强规则治理的刚性程度 司法行政化管理模式与社会治理的渐进改革进程是不兼容的，它会对司法独立构成威胁，侵损司法本应有的专业性、职业性特质。在对司法裁决可接受性理论带来冲击的法外异质因素中，政治情怀的侵扰可谓最大。即使民众的从众情绪、道德评判等舆论情感，出于维稳大局的目的，也会转化为政治批示的压力融入到司法裁决中来。这样，就会使司法裁决陷入弹性化、模糊化的泥潭。针对这一问题，有学者建议，我们
