1、1中国传统法学实践风格的理论诠释摘要 中国传统法学根植于法律实践中，它虽然不构建一种系统化的理论体系，但却具备明确的理论指向和思想旨趣。中国传统法学的理性基础不是科学理性，而是实践理性，因此传统法学不追求客观性的标准答案，而是探求解决问题的合理性路径。这种特质决定了传统法学的实践风格，这种实践面向包含了善的目的性追求与法律实践智慧。中国传统法学乃是当代中国实践法治观与中国法治实践学派生成的思想文化前提。法治是一种行动，通过行动塑造法治，是中国法治实践学派的行动纲领。 关键词 传统法学； 实践理性； 实践法治观； 中国法治实践学派 曾几何时，关于古代中国是否有法学似乎成了一个学术疑问 关于古代中
2、国是否存在法学的问题，可以参见何勤华法学形态考“中国古代无法学论”质疑 ，载法学研究1997 年第 2 期，第1527 页本文的目的不是讨论古代中国是否存在法学，其旨趣仅在于揭示古代法学所具有的实践特质当然我们认为对法学进行形态学或者类型学的考察是非常有必要的，因为在不同的文化传统中必然会孕育产生不同类型的法学，比如欧洲大陆的文化传统哺育了理性主义的法学形态，英美文化传统则滋养了经验主义的法学形态，而中国传统法学虽然不乏理性的特质，但在总体意向上却是一种与英美传统颇为接近的经验主义传2统，其法学形态的经验性和实践性必然是主导性的 为什么会这样？原因有两个：首先，在中国古代社会，就一般价值判断而
3、言，法律规范是道德规范的婢女，法律和法学往往不被重视，甚至被称为圣贤所不语的左道旁门前有论语?为政的“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格” ，后有四库全书总目提要的“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚” ，再加上中央集权专制政体的统治，致使古代法学远远没有获得经学、礼学那样传统性的支配力量其次，近代以降，我国法律的近代化是和法律的欧洲大陆法系化同步进行的今天，蓦然回首，发现我们的法律形式、法言法语甚至法律思维方式都早已告别固有传统而洋溢着舶来的浓烈气息我们的法学家从接触法律开始，就在这种理论氛围中思考问题而不自知不自觉对古代中国是否有法学的疑问，其本质是我们在不经意间以
4、西方法学形态为标准而做出的判断 如同中国古代社会是否有哲学一样，如果非要按照西方的标准进行判定，那就会是一种否定论的腔调，可为什么非要用西方的标准呢？我们总是在应该运用西方标准的地方不用西方标准，而在不该用西方标准的地方却乐此不疲地运用着 然而，对于像中国这样一个充满着文明魅力，在古代哲学、文学、史学、医学、天文学诸领域曾做出过卓越贡献的国家而言，法学的存在根本就不是一个学术问题，而是历史的客观存在当我们反思中国传统法学的时候，我们会深深感受到它的实践品性这种品性不仅是一种理论形态，而且也是一种实践形态这种实践品性乃是在中国文化自主发展的前3提之下所生成的，乃是真正属于中国自己的法学形态传统法
5、学的实践品性发展到现代或多或少有些中断，但改革开放之后，尤其是近些年的法治实践使我们日益认识到推动法学的实践品性发展的重要性而这正是实践法治观得以产生的历史和现实前提 一、 传统中国是否有法学 就一般语言和思维视角而言，法是人类进入文明阶段的社会现象，法律是以行为规范为核心内容的地方性知识和经验所构成的体系法学是人们对法这一社会现象的主观认识的条理化、抽象化法学成果则是人们对法这一社会现象和对法律这一行为规范的认知或理性整理因此，从逻辑上说，法律实践是人类有目的有意识的活动，在有法的时代同时也就有了法律思想法律思想孕育着法学的萌芽，法律世界观的形成标志着法学的产生在这个意义上，法学的存在不以法
6、学家集团的存在为前提；法学的形成不以它从哲学、政治思想中独立出来为条件；法学的确立也不以专门性的法学著作为标志法学的产生在根本上是以法律实践的成熟为标志的，这种成熟意味着存在着能够驾驭法律的实践主体，形成了据以裁判的规范系统，出现了处理法律问题的专门技艺，形成了特定的法律思维方式，并产生了构架法律的普遍世界和具体世界的实践智慧 中国历史文献中有“法学”一词比如南齐书?孔稚?传：“寻古之名流，多有法学”1837 白居易在策林四?沦刑法之弊中谈到：“悬法学为上科” 21357 梁启超撰文认为， “无下万世之治法学者”395 沈家本于法学盛衰说 （1908）也谈及法学一词我们不能仅仅从“法学”这个字
7、眼入手去寻找中国古代法学的起源和沿革，更不能用西4方“法学”形态的标准去判定中国古代社会是否存在法学那么，我们应该到哪里去寻找中国古代法学的萌芽及其沿革的路径呢？ 毫无疑问，我们应该从古老的法律实践活动（包括人们对法这一社会现象的思维活动）中去探寻其实古老的“?”字就已经包含了中国古人的法学思维方式和法律世界观“?”由三个部分组成， “水”代表着流放与惩罚， “?”是东夷部落的图腾和法官的象征， “去” （弓矢二字之合书）则具有证据的思想意向从“?”的文字考察，我们看到，法乃是一种活动，是说当人们发生纠纷的时候由法官进行裁判的法律实践活动4这就是古人对于法是什么的基本看法，表明了那个时代人们的
8、世界观和法律思维方式这种法学世界观是一种实践面向的世界观， “?”字本身在某种意义上就宣示着中国法学世界观和法律思维方式的生成，表达着中国法学所具有的独立性品格，这就是它的实践品性，即将神的启示和人的客观判断结合起来以解决人们之间的矛盾，并用具体的裁判结果来宣布社会生活准则，而这种准则既具有神性，又能够令人信服正是在这个意义上，我们可以说中国古代的法学是一种“实践法学” 其实无论是儒家的法律思想还是法家的法律思想，抑或是中国古代的律学，都是指导中国法律实践活动的法律观，也都可以用“实践法学”加以概括，这正是中国古代法学不追求“纯粹法学”或“纯粹理性”的务实风格而罗马法时代的法学知识系统以及深受
9、其影响的大陆法系的法学知识形态则毫无疑问有一种强烈的理论倾向和知识探寻的风格，尤其是法律形式主义法学更为突出地强调了法的科学性和理论性，明显缺乏强烈的实践特质和实践智慧的维度 法律知识体系具有地方性和民5族性，它是一个民族或国家生存条件和历史文化传统的特殊产物在法治发展的过程中的确存在着引进法律的需要，并且也有移植成功的范例但与其说这些被引进的法律知识成果是优越的，不如说它们适应了新的社会生活近代以来，中国传统法学经历了“脱胎换骨”的更新，以清末修律大臣沈家本所提倡的“法理” （即“法律之原理” ）为标志，中国传统法学渐渐开始近代化历程此后的法学也便具有了与世界法学对话和同步发展的特征，并促成
10、了西方法学流派在中国的兴盛，同时导致本土传统法学的衰落直至今天，适合中国国情的法学理论形态仍然显得十分纤弱我们是否应当以西方近现代法学为样板，以为这种法学才真正称得上是法学，而中国传统法学则先天不足，不够资格，不配称作法学？ 法学如同法一样是由地方性、民族性知识和经验所构成的体系我们说中国古代有法学，并非出于狭隘的民族自尊心这是因为中国传统法学事实上在欧法东渐之前就早已存在，而且也已自成体系，具有自己独特的风格这种风格成为中国传统文化的有机组成部分，默默地发挥着作用今天，我们应当对中国传统法学进行新的解读和阐释，以期在此基础上发展出当代中国的自主性法律理论，生成真正属于中国自己的法学流派在建设
11、社会主义法治国家的今天，总结中国传统法学的风格无疑具有积极意义 二、 中国传统法学的形成、发展与实践理性 人类的法律实践活动是人类社会实践的组成部分之一，法律实践本身就包含法律意识尽管这种意识在初始之际还显得十分幼稚和简单，但它也已经具备了作为法学的普遍共性初始的法学是在法律思想的襁褓中6不断孕育的，朴实而深刻的法律思想发展到一定程度并且当其形成为一种认识和把握现实问题的世界观的时候，就意味着法学的生成，这个时候的法学就获得了一定的理论形式随着人类法律实践活动的发展以及其他社会领域的进展与成熟，法学也必然会不断变迁，于是每个时代的法学尤其是在历史转折时期的法学可能会表现出迥然相异的特质，但其基
12、本的理论意向和思想形态却是相通的，这就是实践理性的思想特质 （一） 神圣法思维与实践理性 神圣法思维产生于夏商 神圣法思维、先秦儒家法学和正统法学的划分并不是一种科学意义上的中国传统法学历史分期的划分，而仅仅是围绕着中国传统法文化与实践理性的关系所做的学术上的安排本文的目的只在于论证在各个时代的法学知识形态所具有的实践理性特质 神圣指天上的神?与人间的圣王合一在中国的远古时代，当我们的先民悄悄迈过文明门槛的时候，那是一幅怎样的情景呢？左传?哀公七年载道：“禹合诸侯于涂山，执玉帛者万国”51315 战国策?齐策四亦云：“古大禹之时，诸侯万国及汤之时，诸侯三千” 6409 禹王和汤王如何治理这些万
13、千之国呢？这和当时的社会状况是分不开的首先，在邦国并立的森林当中，没有哪一个氏族部落强大到唯我独尊的程度，它们不可能靠自己的力量去征服和支配别的氏族部落，否则很可能被其他氏族部落消灭其次，近亲繁殖的弊端使大家严格执行族外婚制，姻亲纽带加强并巩固了临亲氏族部落的联系再次，为了在短短的节气中集中劳动力从事农业生产，为了抵御水旱灾害和游牧部落的侵扰，人们7需要一个凌驾于个体家庭和社会之上的权力把大家组织起来最后，当氏族部落之间产生纠纷之际，需要由主持公道者出面调停圣王就是适应这些客观需求而产生的当时的法律来源于古老的风俗习惯，而这些风俗习惯本身就浸透着神的启示，这些具有神性的法律被圣人严格执行与此相
14、适应，当时的法律思想是以维护神?和圣王的权威为主要特征的神?和圣王共同缔造了法并将它传递下去正如荀子?解蔽所谓：“圣也者，尽伦者也，王也者，尽制者也两尽者，足以为天下极矣故学者以圣王为师，案以圣王之制为法，法其法以求其统类，以务象效其人”7407 法的神圣性虽然来源于神?，但终究离不开圣王的特殊作用尚书?洪范记载：“禹乃嗣兴，天乃赐禹洪范九畴，彝伦攸叙”898汉书?五行志亦云：“禹治洪水，赐洛书，法而陈之，洪范是也” 91315 可见，在古老的治理文化中的确蕴含着神学的思想意向神?把治理天下的使命托付给圣王，而圣王则成了完成神圣使命的使徒据传，大禹治水，三过家门而不入，为天下人的安宁，身先众百
15、姓，不辞劳苦，晚年又将天子位传给皋陶吕氏春秋?顺民载：商汤时， “天大旱，五年不收，汤乃以身祷于桑林，曰：余一人有罪，无及万夫于是翦其发，磨其手，以身为牺牲，用祈福于上帝” 101315 在信仰鬼神的时代，以己身为牺牲是需要勇气的荀子?大略载汤因大旱而自我反省：“政不节欤，使民疾欤，宫室荣欤，妇谒盛欤，谗夫兴欤” 7407 可见，神圣法学思维方式并不是脱离现实生活的抽象思维，而是充满对现实关怀的实践理性思维，其目的不是要解决一个终极的问题，而是要解决非常现实的生活问题这就是法的实践理性最鲜明的表达人类的实践活动一方面从来就是8在实践理性的引导下有目的地处理人与世界关系的活动，另一方面，实践理性
16、从来都是起源于并指导着实践活动的11207 在古人看来， 洪范与吕刑皆天赐天降，前者是“天人法典” ，后者是“治世法典”12前者有“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直”899，后者有“惟良折狱，罔非在中”和“哀敬折狱，咸庶中正”8234，皆中庸平和之道此种平和中庸更是一种实践理性的表达，虽然凭借着天赐天降的名义获得了合法性，但其本身的实践导向是非常明显的古老的人类思想都是以有用性为标准的，任何疏离有用性的偏颇抽象都是一种奢侈神圣法思想并不是要引导人们过一种神圣的生活，而是面向现实问题的理性思考，这种理性必然是实践理性，不是康德思想意义上的“纯粹理性”或者科学意义上的“科
17、学理性”在神圣法思维支配下，民间王者重视自身修养和道德形象，而民众则崇拜和服从权威，盼望那些集权力、道德、才干于一身的圣贤人物，相信他们能够心怀天下，无私无欲，鞠躬尽瘁，造福万邦这种圣贤崇拜的民族心理历久未衰 （二） 先秦儒家法学及其实践理性 随着法律实践和社会结构的发展变化，人们的法学观念也发生了重大的变化，神圣法学思维方式逐步为伦理主义的法学思维方式所取代 此处并非要对先秦法学进行一个概括，而是对先秦儒家法学与实践理性的互补性论证，主要目的在于揭示儒家法学的实践理性特质 伦理与道德相通，其共同理性特质在于实践理性，就如同我们说法是一种实践理性一样以伦理道德为核心内容的法自然体现了实践理性的
18、基本指向 9伦理中心主义的法学思维形成于西周代商而立的周王朝以天帝和祖先神共同构成的二元神论取代了殷商的一元神，提出“以德配天”的君权神授说这一方面解决了当时的信仰危机，同时，还把民心向背即民众的作用摆上了政治天平，从而标志着人对神的第一次胜利但是，此刻的人还不是一般意义的个体自然人，而是人的特定集体，即宗法家族，它在政治制度范畴的表现就是礼制以分封制为形式的西周政权不仅没有清除宗法血缘纽带，反而加以扩张，使礼成为划分统治阶级与被统治阶级及在统治阶级内部实行权力再分配的标尺西方文明是私有制冲决涤荡氏族的血缘纽带，贫富分化导致阶级对立，从而产生国家与西方文明的形成途径不同，中国古代文明则是走着“
19、人惟求旧，器惟求新”的道路礼在政治领域是宗法贵族的政体，在行为规范上成为实际意义的法律因此，关于礼的理论与关于法的理论毫无二致，礼学也便成了法学先秦儒家的作用之一是把注重外在形式的礼加工成为注重感情的伦理意识和规范此间的法律思维是紧紧围绕着礼来展开的 先秦儒学并没有单纯地停留在对西周之礼的重述上面，而是深入发展成一套精致的道德哲学，而其法学思想正是存在于这种道德哲学之中与道德哲学一样，儒家的法学采用实践哲学的向度，表现出对形而上学和科学主义思维方式的拒斥实践哲学所追求的目标就是孔子倡导的“仁”“仁”具有两个本质特征：第一， “仁”是社会最高的道德，又是社会最高的理想；第二， “仁”是君子社会实
20、践的方针你要成为君子，必须完成一系列道德条目，比如“宽” 、 “惠” 、 “泛爱众”等等，这就需要民众充当实践的对象这样一来， “仁”就成为联系君子和民众的政治纽带这种实10践哲学的向度不仅表现在孔子本身的思想体系之中13，而且还表现在孔子之后的儒学流派当中论语?里仁载道：“朝闻道，夕死可也”1464 这种值得以生命为代价来追求的道是“天之道” ，也是“人之道” ，是“天之法” ，也是“人之法” ，而且天与人是一致的如果说“獭祭鱼，然后虞人入泽梁；豺祭兽，然后田猎；鸠化为鹰，然后设?罗；草木零落，然后入山林”15180 是顺应“天之道”的话，那么， “五谷不时，果实未孰，不粥于市禽兽鱼鳖不中杀
21、，不粥于市”15201 就是服从“人之法”了“人之法”就是礼，它来源于天地之序，其功能是维护社会人群的生存与发展这也许就是儒家心中的“自然法” 孔子之后有三位宗师：子游、子夏、曾子子游、子思、孟子为一系，为“弘道派” ，主张“天下为公” ， “君宜公举” ， “民可伐暴” ；子夏、荀子为一系，为“传经派” ，以学习和阐发经典为己任，注意与时俱进，与传统者合作；曾子、乐正、子寿为一系，为“践履派” ，治身笃敬，能行而后言，崇尚孝道，推而广之16169170 儒家将维护社会安定与发展的使命托付给君子们子游一系寄希望于圣君，子夏一系寄希望于圣臣，曾子一系寄希望于民间俊秀子游一系实乃儒家思想之精华，这些精华被明清之际的启蒙思想家发展到极致，成为联系中国古代文明与近代文明的未绝之缕和启示未来的学术魂魄儒家法学表达的是一种对道德境界的追求，是一种对现实的善即仁的追求而对于善的追求恰恰是实践理性最根本的品性“实践理性设定善这个普遍规定不尽是内在的东西，而且实践理性之所以成为真正的实践的理性，是由于它首先要求真正的实践上的善必须在世界中有实际存在，有其外在的客观性，换言之，它要求思想
