1、1“司法与民意”三重追问摘 要司法与民意的关系在中国司法改革的浪潮下显得格外突出。民意是具有理性和非理性因素的结合，并没有具体的制度化的载体进行表达，具有不稳定性和难以考察的特征，司法要对民意进行有选择性的吸收，但是这样的吸收要给科学有效地进行吸收，建立广泛倾听合理回应理性引导的民意吸纳机制才是化解司法与民意冲突的有效举措。 关键词民意；司法；个案民意；吸纳机制 近年来，司法与民意的关系一直是法学界讨论的热点话题，贺卫方教授和西南政法大学的陈忠林教授对关于我国法治该如何往前走的问题进行了激烈的论辩，贺卫方教授主张司法专业主义，而陈忠林教授主张司法民主化。这样一场论战的核心就在于，我国法治的推进
2、是靠司法的专业化还是司法的民主化，问题的关键是怎么处理司法与民意的关系。司法专业主义是一种提高法律的独立性，以制度理性来推动整个国家的法治建设，法治国家的建设要依赖于良好的法律制度和专业化的司法人员加以实施。司法民主主义，也可以称之为司法人民主义，其认为法治国家的建设不仅仅依靠法律制度的优劣和司法人员的专业化实施，而在于人民对法律的公众认同，其考虑的不仅仅是制度理性同时也考虑到人民理性的因素，人民理性的落脚点就在于民意对司法的认同。 一、问题缘起：何为现代社会的民意 2何为民意，美国政治学家凯伊曾说道：“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样。 ”李唯认为：“所谓民意（ public o
3、pinion） ，一般认为是指社会上大多数成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。 ”而司法下的民意是指社会大众对于司法现象的所持的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和，即使对于民意可以下个一般定义，但还是陷于过于含糊而无从适用的窠臼，其民意内涵过于具有政治性的色彩，而缺少法律实证的成分。卢梭在社会契约论中对公意和众意进行了界定和区分，公意只着眼于公共利益，而众意着眼于私人利益，从司法下的民意而言，社会大众对于司法现象所发表的意见，其出发点是为了整个社会大众的公平和正义，从这一点可以看出，民意更契合卢梭所界定的公意。但是公意和民意是有区别的，法律是公意的表达
4、，是一种理性、理智，是全体人民的共同意志，成熟的公意需要一种制度化载体进行表述，这就是法律或者其他具有正式性的规范文件，是一种间接民意。但是司法下的民意却不同，司法下的民意是一种分散的、不稳定的、理性与不理性结合的公众情感表达，是一种直接民意，对于公意可以表达为一种制度民意，而司法下的民意是一种事件民意。从民意的一般结构分析可以看出，司法下的民意是一种事件民意，它是一种由于涉及到一个具体司法案例而引发的社会大众对于个案所进行的情感表达，其具有理性和非理性因素的结合，并没有具体的制度化的载体进行表达，具有不稳定性和难以考察的特征。 二、理性兼容：司法要不要吸纳民意 对于司法审判要不要体现民意，有
5、两种泾渭分明的观点，一种认为3司法审判不要吸纳民意，正如贺卫方教授所提倡的司法专业化的主张一样，司法权力当做不同于行政权、立法权的特殊权力，司法审判不应受到社会因素的干涉，做到司法独立的效果，走司法精英化和独立化的道路。而另外一种观点则认为，司法审判要吸纳民意，陈忠林教授的常理、常识、常情“三常观”必然要求司法吸纳民意，2009 年 4 月 13 日最高人民法院印发关于进一步加强民意沟通工作的意见 （法发200920 号）要求各级人民法院要按照科学、畅通、务实、有效、便捷的要求，不断改进和创新工作机制，拓宽民意沟通渠道，最大限度地了解和把握社情民意，最大限度地方便人民群众行使权利、表达意见、监
6、督司法，使民意成为司法决策的重要参考依据和检验工作成效的重要标准，使各项决策顺应群众要求，符合司法规律。 对于司法能不能兼容民意这样一个命题，笔者认为司法可以兼容民意的合理成分。首先，从法律本身的起源来看，法律就是一种民意的结晶，只是这种民意是经过立法程序上升为法律具有固定载体的立法化民意或称制度化民意，司法下的个案民意也是社会大众的情感表达和诉求，个案民意也可以成为立法民意的有益补充，个案民意所凝结的合理意见可以经过法律程序上升为法律本身。其次，立法化的民意也具有不足之处，立法是把过去人民民意以文字化的形式表述为法律，但是随着社会的发展，过去的立法化民意也许就存在缺陷甚至是完全的不合理。比如
7、“许霆案”中民众强烈质疑一审法院判许霆无期徒刑过重，就是民众对最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第六条第三款关于“盗窃金融机构的”作为其他特别严重情节，可以处十年4以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这就是涉及到为什么盗窃金融机构的就是法定加重情节，是一种国家权威主义在作祟，但是随着人民人权意识的提高，社会大众就认为盗窃金融机构应该和盗窃一般民众的财物同等对待，这就是立法民意需要个案民意补充的实证。最后，司法专业化并不排除民意的作用空间。法官的思维可以被认为代表着一种“技术理性” ，其思维方式具有高度的专业化，其逻辑性强。以刑事案件为例，一个案件的处理无非就是犯罪和量刑，在犯罪
8、的认定方面需要普通理性的补充。刑法学者林东茂认为：“法的解释如果背离生活经验与基本的价值信条，就会引起错愕，就会遭到唾弃。 ”在刑法中存在大量的规范的构成要件，例如何为“猥亵” 、免刑中何为“犯罪情节轻微” ，这都是需要借助一般理性的判断，英美陪审团制度的建立，就是为了让社会大众的普通理性来补充司法人员专业理性认识问题的专业性而偏离社会一般大众的普通情感，所以社会大众的普通理性也是从另一个侧面看待案件，可以作为一定的借鉴。 三、路径选择：司法应如何吸纳民意 就反对司法吸纳民意的观点而言，无非就是认为民意围攻司法，导致司法审判不是真正的法律审判而是“民意审判”或者“媒体审判” ，从而出现司法专业
9、化的缺失。这是司法需要认真考虑的问题，正如孙万怀教授所言：“如果允许刑事司法向民意妥协，看起来似乎维护了社会的稳定，实际上是以牺牲整个法律正义为代价，是以牺牲法律的尊严和权威为代价，其最终的结果是法律可以被任意解释。 ”但是，笔者认为，这种观点只是看到了问题的一个侧面。假如任何司法都让民意“做主” ，确5实会出现“民意绑架司法” 、 “民意围攻司法”的现象，民意会冲击整个法律秩序，但是当民意与法律能够各自分工协作， “安分守己”地发挥各自的功能就能到达和谐司法的效果，不应该说司法不应该吸纳民意，问题的核心而是该如何吸纳民意，才能真正发挥民意在司法中的作用，从而促进司法与民意的完美结合。 对于司
10、法如何吸纳民意的问题上，有两条基本的路径，第一条就是直接吸纳的方式，另外一条就是间接吸纳的方式。直接吸纳就是把民意不加甄别对作为司法审判的考量依据，间接吸纳就是在司法审判中要倾听民意，但是要有一个合理的缓冲。笔者认为直接吸纳不可取，间接吸纳值得借鉴。民意是一种情感的表达，社会大众中多数毕竟没有受到法律专业化的训练和学习，有些民意不具有法治的合理性，只是一种朴素的情感认知，很多时候都是和现代法治社会精神相背离的。在以间接方式合理吸纳民意成分就是要建立一个比较合理的制度化机制，民意既有理性的成分，但是也不乏不合理、不理性的因子，所以，要对民意进行合理的筛选和过滤，去除糟粕取之精华，这就需要司法机关
11、的合理甄别。笔者认为，首先需要建立一个良性的、畅通的民意收集渠道，要让民意能够充分地表达，司法机关可以举行疑难案件听证会，集中听取民众的意见。其次，司法机关要理性地辨析民意并作出合理的回应，民意是一种社会大众的情感表达，其考虑问题的不一定和法律要义相契合，司法机关既不能权威主义，对民意两耳不闻，但是也不能对民意无底线地“屈从” ，要对民众不合理的情感进行回应，回应的就是要在于说理，6说明为什么民众的意见不能被采纳。最后，要引导民意，即使案件的办理和民众的情感诉求不一致，但是也要引导民众，不能让民众和司法相抵抗，社会反响强烈的案件，一定要把裁判结果论理一定要充分，及时在网上公布，实行“判决书引导民意” 。民意在司法实践中既不能不考虑在司法机关办案的视线，但是也不能完全以民意为中心，建立广泛倾听合理回应理性引导的民意吸纳机制才是建设和谐司法的核心举措。 作者简介陈京东，男，江西省宁都县人民检察院检察长，法律硕士，研究方向：中国刑法学。
